第三章 權利耗盡與契約之緊張關係
第二節、 授權約款是否構成著作權權利濫用
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不過，在檢討著作權人利用條款扭曲交易屬性的現象前，筆者在下一節會先 討論另個可控制契約內容的理論－著作權權利濫用。雖然著作權權利濫用這項理 論在台灣尚未被法院接受（我國法院僅以民法上權利濫用處理），但該制度反應 出著作權政策公益性之考量，與本節在私人試圖扭曲立法者原先設計的權利義務 分配時，法院應介入定型化契約的效力認定頗有異曲同工之妙。
圖 2 常用於數位著作之定型化契約概念圖 (本研究自行繪製)
第二節、授權約款是否構成著作權權利濫用
著作權濫用(copyright misuse)的概念發軔於美國，且即便是美國，著作權濫 用亦是一直到了 1990 年聯邦第四巡迴上訴法院處理的 Lasercomb 案後，才由法 官造法的方式成為獨立於競爭法的抗辯。著作權濫用的概念從專利濫用原則衍生 而來，性質上屬於衡平法上的抗辯(equitable defense)；其法律效果並非使著作權 無效，只是限制著作權人不可執行權利95。隨著數位科技的進步，著作權人對於
95 著作權濫用是否能解決授權契約中存在的不公平有待商榷，學者蕭宏宜指出著作權濫用僅為 著作權侵害的抗辯事項，若原告非以侵害著作權提起訴訟，而係透過契約法為之，被告根本無主 張機會。蕭宏宜，耗盡原則與軟體轉售－以美國與歐盟的發展為中心，東吳法律學報第 24 卷第 四期，頁 163。
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著作物的掌控力也逐漸增強，導致現今透過契約或科技手段限制著作利用人的情 形益見普遍，但這些限制條件的目標已從最初的防止違法重製一路擴張，甚至讓 原先為提供創作誘因的著作排他權效力影響到原本不具著作權保護的市場。對於 這些現象，著作利用人開始試圖透過著作權濫用抗辯爭取著作使用自由，但目前 成功的機率仍相當渺茫。
下文先扼要介紹著作權濫用的概念與運作方式，再透過對 2011 第九巡迴上 訴法院的 Apple v. Psystar 案，探討造成著作權濫用理論適用困難的原因，並提出 適用認定標準的修正。最後，以一件發生在台灣且與 Apple v. Psystar 案頗有相似 之處的案例進行分析，看以公平交易法處理著作權濫用的可能性。
壹、 著作權權利濫用概念簡介
判斷何時構成著作權濫用的標準有兩大派，一種是以違反競爭為前提 (antitrust-based misuse)，另一種是以違反著作權法背後的公共政策為前提(public policy-based misuse)96。而最早承認著作權濫用為獨立抗辯的 Lasercomb 案明確 採取公共政策違反前提的標準，此亦代表著作權利人是否具備市場力量、被告是 否締約與受有損害等皆不在考量範圍97，此派見解也為美國第三巡迴上訴法院、
第四巡迴上訴法院、第五巡迴上訴法院、以及第九巡迴上訴法院採納98。 著作權法之所以賦予著作權人權利是為了鼓勵創新，以期達到促進公眾文化 進用與知識積累的功能，因此，著作排他權其實是一項相當限縮的權利，其僅提 供創新的必要誘因(necessary to encourage innovation)99。著作權既屬排他權，與 市場的開放競爭間存在一定程度的矛盾，就此，吾人須謹記著作權本質上該是個 限縮的權利，對於著作權人大量使用定型化契約限制著作使用人的行為，著作權
96 競爭法與智慧財產權法的關係素有爭議，傳統認為智慧財產權法不受到競爭法反壟斷規範的 限制，現通說採「互補理論」，即相信兩套法律系統皆在保障自由競爭進而提高經濟效率與消費 者福利，據此，當智慧財產權利人或該權利本身阻礙或排除替代性競爭時，競爭法應出面限制智 慧財產權的行使。劉孔中，前揭註 36，頁 48。
97 林利芝，著作權濫用---以利用商品標籤或包裝之著作權禁止真品平行輸入一般商品為例，智 慧財產評論，第 10 卷第 2 期，頁 51-53，2013 年；柳瑜珊，著作權授權與競爭法相關問題之研 究，國立台灣大學法律學研究所碩士論文，頁 105，2002 年。
98 楊智傑，著作權濫用與不當使用之研究，公平交易季刊，第 20 卷第 2 期，頁 9，2012 年；相 同見解見林利芝，同前註，頁 53-54。
99 Zinda, supra note 18, at 1242.
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濫用應可成為解套方案的選擇之一100。
關鍵在於，什麼才是著作權法背後隱含的公共政策？從促進創新這個觀點出 發，當著作權人的行為將抑制創新的發生，無論是禁止著作利用人為同類產品的 研發，或禁止使用競爭產品（降低競爭者的創新誘因），都算是違背著作權法的 公共政策。其他已被法院認定屬違背公共政策的著作權權利濫用行為，還包括排 除後人對著作的開發或評論、將著作權保護範圍延伸至觀念、利用訴訟行為嚇阻 或剝奪他人主張合理使用的空間等101。不過，經過二十多年來的判例累積，成 功主張著作權權利濫用的案件不多，代表著作權權利濫用的主張還存在某些適用 條件上的限制。接下來，筆者欲透過 Apple v. Psystar 案的介紹，分析所謂「不當 擴張著作權保護範圍」，在實務上的運作方式與缺失；此外，本案也觸及「權利 耗盡的排除條款」是否構成著作權權利濫用的問題。
貳、 美國與台灣的實務見解
一、 美國判決：Apple v. Psystar 案
（一） 先例探討
著作權濫用抗辯的宗旨在於，防止著作權人將其有限的排他權擴張至其他領 域而形成獨占102。首先，第九巡迴上訴法院先檢討過去成立著作權濫用的前案，
藉此勾勒美國著作權濫用的適用範圍。第一個討論的案件是 Lasercomb 案103， 第四巡迴法院指出，不是只有在違反競爭法時才能構成著作權濫用，這種情況固 然可能引發著作權權利濫用，但重點是該行為是否違反著作權法背後欲實現的公 共政策104。本案被告為軟體製造商，因其利用標準授權契約(standard licensing agreement)禁止被授權人及其員工在授權期間內(長達九十九年)從事開發、生產 或販賣與系爭 Laserconb 軟體的競爭產品105。這樣的條款形同迫使被授權人放棄
100 Jennifer R. Knight, Copyright Misuse v. Freedom of Contract: And the Winner Is, 73 TENN.L.REV. 237, 245-246 (2006).
101 楊智傑，前揭註 98，頁 10。
102 We described the purpose of the defense as preventing holders of copyrights "from leveraging their limited monopoly to allow them control of areas outside the monopoly." A & N Records v. Napster, Inc., 239 F.3d 1004,1026 (9th Cir. 2001).
103 Lasercomb Am., Inc. v. Reynolds, 911 F.2d 970 (4th Cir. 1990).
104 The question is not whether the copyright is being used in a manner violative of antitrust law (such as whether the licensing agreement is "reasonable"), but whether the copyright is being used in a manner violative of the public policy embodied in the grant of a copyright. Id. at 978.
105 Id. at 972-973.
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開發競爭產品，無疑在剝奪創新的機會，對整體社會福祉有負面效應，違反著作 權法設計以提供誘因進而促進創新的政策目標106。綜上，法院判定 Lasercomb 的條款構成著作權權利濫用。
第二個案件是 Practice Management 案 107，涉訟著作為美國醫療協會 (American Medical Association, AMA)出版的當代醫療程序術語典(Physician's Current Procedural Terminology, CPT)，該書以五字元編碼(five-digit code)將各種 醫療程序編碼，讓醫生與護理人員可以清楚知道醫療流程中應進行的程序；本案 被告為專門出版醫療相關書籍的出版商 Practice Management，其向 AMA 購入 CPT 並打算進入市場行銷。1977 年，聯邦健康照顧財務管理（Health Care Financing Administration, HCFA）為了推動醫療照護（Medicare）與醫療補助
（Medicaid），欲建立一套全國統一的醫療服務編碼系統，並決定和美國醫療協 會簽約，直接採用 CPT 內的編碼系統；於是，HCFA 與 AMA 簽訂一份非專屬、
免授權金、不可撤回的著作授權契約，同時承諾不再使用市場上其他醫療編碼系 統。Practice Management 得知 AMA 與 HCFA 簽約後，主張因 CPT 將成為政府 採納的編碼制度，該著作已進入公領域而再無著作權可言；此外，針對 AMA 要 求 HCFA 只能採用 CPT 編碼部分，主張 AMA 已構成著作權權利濫用108。
第九巡迴上訴法院認該授權契約構成著作權濫用，其以「非專屬、免費且不 可撤回的授權」為代價，換取市場上的專用權(exclusivity)。並非因為「HCFA 決 定採納 CPT 編碼為唯一標準」這個「結果」構成著作權權利濫用，而是 AMA 利用授權契約限制，讓「HCFA 失去選擇其他編碼系統的機會」這個「過程」構 成著作權權利濫用；換句話說，如果是 HCFA 在思量後自行決定以 CPT 做為唯 一的編碼標準，就沒有著作權權利濫用問題109。
第三個先例是 Triad 案 110。Triad 是軟、硬體的製造商，其在提供給客戶的 授權契約中禁止被授權人重製其軟體，亦禁止第三人使用該軟體。後來，Triad 對一家名為 Southeastern 的電腦維修公司提起訴訟，主張其維修電腦時將不可避
106 Id. at 978.
107 Practice Mgmt. Info. Corp. v. AMA, 121 F.3d 516, 521 (9th Cir. 1997), amended by 133 F.3d 1140 (9th Cir. 1998).
108 Id. at 517-518.
109 Id. at 521.
110 Triad Sys. Corp. v. Se. Express Co., 64 F.3d 1330 (9th Cir. 1995).
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免地將 Triad 軟體重製於公司電腦的記憶體；Southwestern 認為既然重製是電腦 維修時無可避免的行為，則 Triad 的授權契約無疑在壟斷電腦維修市場，應構成 著作權權利濫用。法院不接受 Southwestern 的主張，並說明 Triad 並未意圖阻止 Southwestern 或其他廠商開發競爭的軟體，不構成權利濫用 111
另個值得注意的先例是第五巡迴上訴法院處理的 Alcatel 案112。原告 Alcatel(前身為 DSC Communications Corporation, DSC，判決以 DSC 稱呼原告) 是一項電話轉換系統軟體的權利人，也生產許多不受著作權保護的零件，例如微 處理器卡(microprocessor card)。在 Alcatel 與客戶的軟體授權契約中，要求客戶 需搭配其所生產的硬體使用，但這個硬體本身並不受著作權保護，從而被告 DGI 認為這份授權契約已不當擴張著作權保護的效力，屬於著作權濫用。對於 DGI 的指控，DSC 認為根據 Lasercomb 提出的標準，DSC 並未限制他人開發競爭軟 體，自無著作權濫用。就此，第五巡迴上訴法院認為 DSC 這項軟體搭硬體的契 約構成著作權濫用，因為 DSC 透過這項交易安排，將對軟體著作權保護的效力 擴張至原本不受著作權保護的硬體113，違反著作權背後的公共政策(不能給不具 備著作權要件的產品獨佔排他權)。
除了軟體綁硬體的使用限制外，DSC 也禁止客戶重製軟體114，但因 DGI 想 開發與 DSC 微處理器卡相容的競爭產品，必然需要下載 DSC 的軟體進行測試，
若認同 DSC 利用契約防堵為相容性測試所為之重製，無異阻斷競爭者開發與
若認同 DSC 利用契約防堵為相容性測試所為之重製，無異阻斷競爭者開發與