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第七章 結論與建議
數位著作適用權利耗盡遇到的問題在於著作物型態的改變，從傳統的有體 物走到無體物，讓著作與著作物的區隔變得模糊不清。然而，權利耗盡制度的 發韌，係以有體物交易為構思對象設計，當時雖有「著作權屬無體財產」之概 念，但著作權人卻必須仰賴「實體媒介物」進入市場交易，「媒介物無體化」的 趨勢仍難想像。偏偏，著作物與著作權二者的可區分性，正是權利耗盡適用的 前提，這才讓媒介物無體化時代下該如何操作權利耗盡成為難題。
著作權人為了將利益最大化，自然想控制著作物的售後行為，期待能從每 一次著作利用、每一個著作利用人手上獲取利潤，從而商業實務上發展出各式 迴避權利耗盡發生的手段；其中最具爭議性者，便是將授權取代銷售的契約型 態。美國與中國大陸的法院實務多從尊重契約自由的角度出發，相信市場機制 與自由意志是平衡權利的最佳選項，因此多接受著作權利人設計的定型化授權 契約，認同「只付款一次並可永久使用，但所有權仍保留在著作權人手上」的 奇怪條款。本論文認為，契約自由的確是現代消費社會交易活絡的基石，但真 正的自由應構築在締約雙方締約地位的平等性與協商可能性之上，定型化契約 到底還算不算自由意志展現頗令人存疑，若過度將交易屬性的判斷與單方擬定 的契約文字掛勾，必將導致犧牲公眾（著作利用人群體）的結果。
相較於美國極端強調契約自由，判決幾乎是一面倒向著作權利人(尊重其締 約文字、不考慮締約地位差異、對著作權權利濫用適用範圍嚴格限縮)，本論文 認為歐盟法院在 2012 年的 UsedSoft 案對銷售概念的解釋更符合常理：具有對 價給付、讓契約當事人獲得不具時間限制的使用權就屬銷售，至於契約文字是
「授權」或「銷售」不宜成為判斷關鍵。歐盟法院跳脫契約文字的解釋，同時 在判決指出在電腦軟體交易行為中，必須對「銷售」採廣義解釋，不允許著作 權人透過扭曲契約名稱來架空權利耗盡，否則將無法達成原先權利耗盡制度的 立法意旨447。
447 CJEU Case C-128/11, UsedSoft v. Oracle,〔2012〕E.C.R. I-0000, at ¶ 49.
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表 7 各地區法院對銷售與授權區辨態度比較 (本研究自行繪製)
地區 對契約與銷售應如何區辨之態度 代表性案例 美國 契約自由為主流思想 Vernor v. Autodesk
中國 契約自由為主流思想 郭力訴微軟案
台灣 較不明確，但似以契約自由為主流思想 澎湖地院 88 年易字 128 號刑事判決
最高法院 94 年度台上字 第 5083 號刑事判決
臺灣高等法院 97 年度上 易字第 1609 號刑事判決
智財法院 98 年刑智上易 字第 79 號判決
歐盟 納入較強烈的公共政策考量 UsedSoft v. Oracle 如同本論文在第二章述及權利耗盡理論背後的政策思考，權利耗盡是透過 對價平衡448調節物權人與著作權人間的關係，同時肩負捍衛著作近用權、促進 創新、保護消費者隱私與促進市場效率等任務，法院在處理相關交易定性爭議 上，不宜過度偏重契約自由而忽略上開重要的社會功能，否則在契約自由至上 的解釋體系中，原先為鼓勵文化分享與創造的著作權法很可能被扭曲為單向保 護著作權人商業利潤的工具。
在個案中將著作權法立法目的納入考量的這個思維，在著作權權利濫用制 度中有所體現，美國法院提出當「權利人擴張其有限的著作排他權至他領域」
時，便屬權利濫用而不得行使著作權；筆者認此原則的操作應能維護著作權制 度的公平性，可成為台灣法院面對契約與著作權法衝突時的借鏡，將民法關於 權利濫用的帝王（但難以成立）條款落實於著作權法，為多數處在締約弱勢地 位的消費者爭取合理的著作利用空間。
從契約自由與著作權法界線應如何劃分的上位問題抽離，回到適用著作權
448 以對價平衡為核心探討權利耗盡制度，參沈宗倫，前揭註 24；沈宗倫，前揭註 123，頁 161-207。
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權利耗盡原則時，銷售與授權該如何區別的這個爭議；筆者認為，只有著作權 本身才是可以被授權的標的，著作物的交易型態可以是買賣或租借，卻沒有「授 權著作物」的可能。消費者是否獲得著作權授權與是否獲得著作物所有權是兩 個不相干的問題，即便交易相對人對著作僅有有限的使用權也不改變著作物已 經移轉的事實，因此「著作物是銷售或授權」根本是個不存在的問題。
然而，科技的進步讓著作權人能利用電子契約拘束每個著作使用者，讓原 先僅具相對拘束力的契約產生類似法律的對世性，若所有使用人皆同意種種使 用限制條款，著作權人一樣能架空著作權權利耗盡。對此，以使用限制間接達 到排除權利耗盡（例如禁止還原工程、必須搭配特定產品使用）的情況，吾人 須謹記著作權法提供著作權人的排他權本是種法定、限縮的權利，其最終的目 的是促進創新與文化流通，此意謂著作利用人在著作體系中也應享有一定程度 的權利，因此才有合理使用、著作權權利濫用等著作權限制存在。
從規避銷售發生這點切入，著作權人在數位著作上雲端後有了更進階的策 略，把過去提供「著作產品」的交易型態，改成提供「著作服務」。無論是電子 書、音樂或軟體，雲端訂閱模式的流行完全跳脫移轉著作物的爭議，服務依照 使用量或使用時間收費再符合消費者期待不過，著作權人不需擔心使用者爭執 自己取得著作物的所有權，權利耗盡自是不復存在。關於數位著作交易型態之 遞嬗與權利耗盡適用關係，請參考圖 13 數位著作交易方式之遞嬗。
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圖 11 數位著作交易方式之遞嬗
（本研究自行繪製）
不過，服務導向的著作利用模式意謂著作權人能透過服務契約(Terms of Service)和使用契約(Terms of Use)加強對著作的控制，偏偏數位著作的使用與重 製難以脫鉤，在權利耗盡無法成為制衡手段的情況下，著作利用人基本上只剩 合理使用這項工具；惟，合理使用在操作上極不具可預測性，訴訟風險恐造成 著作利用的寒蟬效應。著作數位化為著作權人與著作利用人帶來的便利太多，
著作無體化的現象已不可逆，筆者認為應將著作利用權概念法制化，避免著作 權人利用契約綁架著作。
著作到了雲端世界，伴隨商業模式的巨變，也產生許多的新的法律問題，
本論文第六章便以服務品質為焦點，討論服務層級協議之商定因雲端服務分層 分工而出現，當服務風險控管者不必然是服務提供者時，不意外地，服務提供 者選擇盡力限縮己身責任，讓沒有談判籌碼的一般消費者自行承擔服務不穩的 風險。這種利用定型化契約規避責任的現象，從最傳統的實體著作物交易形態 到著作提供服務化時代都未曾消失，除非主管機關能推動示範條款，否則以現 行法院對定型化契約條款「顯失公平」解讀標準之嚴苛，加上服務提供契約難 定義交易雙方有何應盡的權利義務，消費者利用著作的規範最終將完全以服務 提供者需求為中心。
在未來研究建議方面，著作物從實體走向無體化的媒介轉變，例如學術資
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料庫有逐漸取代購買紙本學術期刊的現象出現，雖然資料庫給消費者更彈性化 的選擇空間（無須整本購買，可拆購），但代價是較高的取得成本與接受檔案無 法被自由利用與移轉，到底如何為實體著作與無體電子檔案定價才合理也頗值 得研究，這亦涉及前文談到，當消費者付出「足夠對價」而取得所有權時，應 對自己的所有物（無體數位檔案）享有多少使用自由有關。除了著作利用權相 關研究外，鑒於著作與雲端的結合是未來消費者取用數位著作的趨勢，因此與 雲端相關的法律問題，如管轄權認定、資訊安全、隱私、司法跨境執行等議題 的重要性必然不斷提高，這些都值得深入探討。
在法律問題之外，雲端技術對整體著作體系帶來的改變也不容忽視，如同 本論文第六章提到的自助出版、經銷商地位變遷、社群影響力大增等現象，也 都可以平台的使用者經驗蒐集，或實際發行著作量的數據統計等方式，分析其 背後存在的風險與機會。
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8. 沈宗倫，數位著作授權與合理傳輸---論權利耗盡原則的新時代意義，收錄 於兩岸著作權重要爭議研討會論文集，2013。
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