有權、租賃、出借等方式散布於公眾。法條原文：Subject to sections 107 through 122, the owner of copyright under this title has the exclusive rights to do and to authorize any of the following: (3) to distribute copies or phonorecords of the copyrighted work to the public by sale or other transfer of ownership, or by rental, lease, or lending;…
4 Notwithstanding the provisions of section 106 (3), the owner of a particular copy or phonorecord lawfully made under this title, or any person authorized by such owner, is entitled, without the authority of the copyright owner, to sell or otherwise dispose of the possession of that copy or phonorecord.
5 合法的著作物也可能涉及國際耗盡與國內耗盡的問題，2013 年 3 月 19 日美國最高法院針對 Kirtsaeng v. John Wiley & Sons 案（133 S. Ct. 1351, 2013）作出判決，認為著作權法第 109 條(a) 款適用上並無地理上的限制（says nothing about geography），因此，即便是美國境外製造的合法 著作重製物亦可主張權利耗盡。惟，礙於篇幅，本論文對於著作權國際耗盡或國內耗盡的爭議不
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主張，據此，影響權利耗盡適用的關鍵就在於合法重製物、所有權移轉與針對該 特定著作物主張這三點。
值得思考的是，僅有實體著作物有權利耗盡的問題嗎？在 92 年七月著作權 法修法時，立法者考量數位環境下重製不以「有形」之重複製作為限，而將有形 限制刪除6，此後，當著作以數位方式儲存時，包含上傳下載檔案、把數位資訊 儲存於硬碟或光碟等，只要機器設備仍能感知著作內容，就會構成重製。一般權 利人主張散布權侵害，多是碰到他人以侵害重製權方式產生非法著作物，再將著 作物散布於市場，當重製不再以有形重製為限時，散布權的客體應否擴及無形之 重製物？
對於這個問題，智慧財產法院刑事 99 年度刑智上易字第 80 號判決表示：「散 布權之客體為實體世界中著作原作或著作重製物之有體物，而不包含有線、無線 廣播、網路廣播或傳輸之無體物。」判決使用廣播、傳輸等詞，應係針對原先就 不曾附著於特定媒介之著作(如尚未錄音錄影之演講、表演)，無法主張權利耗 盡，但台灣法院目前尚未碰到無體著作物主張權利耗盡的案件，還未有穩定的實 務見解；而美國最近則在 ReDigi 案處理此議題，本論文擬在後續第五章進行檢 討。
貳、 權利耗盡背後的政策考量
權利耗盡身為散布權的權利限制，其制度宗旨在平衡「著作物所有權人」與
「著作權利人」間的關係（或稱著作權人與物權人之關係），因為著作權人需要 透過著作物讓公眾接觸，並從中獲得創作報償，但交易相對人對於該著作「物」
應享有所有權人得主張之權能，此時，若允許著作權人干涉交易相對人對著作物 的使用，著作權人將與著作物所有人產生衝突7。
我國智慧財產法院在 99 年度刑智上易字第 80 號判決有精闢的論述：「散布
多做說明。
6 92 年修法前對重製之定義為：「重製：指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法 有形之重複製作。於劇本、音樂著作或其他類似著作演出或播送時予以錄音或錄影；或依建築設 計圖或建築模型建造建築物者，亦屬之。」
7 See Gregory Capobianco, Rethinking ReDigi: How a Characteristic-Based Test Advances the
“Digital First Sale” Doctrine Debate, 35CARDOZO L.REV.391, 408 (2013)；相同見解，沈宗倫，著 作物製造地與權利耗盡原則一以美國修正式的國際耗盡原則為借鏡檢視我國權利耗盡原則的修 正方向，台北大學法學論叢，86 期，頁 245-246，2013 年 6 月。
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權與重製權為著作權人在實體世界掌控其著作重製物流通之重要權能，而基於公 益之考量，則以第一次銷售理論就散布權予以限制，明確劃分『著作財產權人之 散布權』與『著作原件或重製物所有人之所有權』之分界8。……所謂第一次銷 售理論（First Sales Doctrine），學理上又稱耗盡理論、用盡理論（Exhaustion Doctrine），係指著作權人一旦出售其著作物或移轉其所有權，即喪失對該著作物 應否散布、如何散布之控制力，亦即著作權人對於著作原件及合法重製著作物之 散布權，於首次出售或移轉其所有權予他人時，即已耗盡，則取得著作原件及合 法重製著作物之人將之再次出售或移轉所有權，著作權人不得再對其主張散布 權，是以取得著作原件及合法重製著作物之人就該合法重製著作物享有完全之自 由處分權。」
除了平衡著作人與著作物所有人間的關係外，權利耗盡還有其他社會功能，
茲介紹於下。
一、透過對著作近用權(access)的保障，達到文化保存與促進創新的目的
權利耗盡是二手市場存在的前提要件，這表示消費者有機會以較低價格獲得 著作物，同時，因為著作物所有人得完整行使對物之控制支配權，使得出租、出 借著作成為可能的商業模式，這代表著作利用人能以較低成本獲得利用著作之機 會9。另外，權利耗盡也保障市場對於孤兒著作或其他已不在市面上流通的孤本，
不因無法獲得著作權人之許可而失去接觸與利用的可能10。畢竟，著作權法賦予 著作權保護，是在提供誘因並刺激創作，給予排他權保護是種「手段」而非目的；
而無論是從經濟層面或技術層面切入11，能讓公眾能更容易取得著作才是符合著 作權法的終極目標，即「促進國家文化發展」。
其實，權利耗盡除了能達到文化保存與促進公眾進用的目標外，對於刺激創 新亦有所貢獻。權利耗盡帶來的創新可分成三種：其一為促進原創作者的創新，
8 相同見解，可參考高等法院 92 年度上易字第 1675 號刑事判決、智慧財產法院 97 年度刑智上 易字第 43 號刑事判決、智慧財產法院 98 年度刑智上易字第 32 號刑事判決。
9 Aaron Perzanowski & Jason Schultz, Digital Exhaustion, 58UCLAL.REV. 889,894 (2011).
10 See id. at 895.
11 有以 accessbility 與 availability 稱之。Jonathan C. Tobin, Licensing as a Means of Providing Affordability and Accessibility in Digital Markets: Alternatives to a Digital First Sale Doctrine, 93 J.
PAT. & TRADEMARK OFF. SOC'Y 167 (2011), available at SSRN:
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1899352 (last visited: 2013/12/2).
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作者為了創造與二手市場中原著作的差異性，可能進行改版；第二種是刺激二手 市場提供者進行創新，即觸發新的商業模式或新科技應用的產生；第三種是著作 使用者本身的創新，可能是發現新用途或為符合自身需求而做出修改，例如越野 腳踏車騎士對腳踏車或騎士服進行改造12。
二、保護消費者隱私
如果沒有權利耗盡原則，消費者轉售著作物前還需取得著作權人的同意，這 表示著作權人能追蹤其作品在市場上的動向，並知曉每筆交易的參與者；對於涉 及敏感性議題的著作物而言，此要求將使貨物流通面臨寒蟬效應13。其實，儘管 交易標的不具爭議性，但讓著作權人取得著作交易者資訊仍會破壞消費者對交易 匿名性的期待，這在目的為市場競爭而需取得著作物的情境中尤其明顯，諸如為 了進行還原工程、市場調查等14。
三、促進市場效率並降低交易成本
若每個著作物上都存在不同的使用限制與交易條件，消費者需耗費成本進行 了解與選擇15。基於貨暢其流的概念，讓著作權人在獲得足夠的報償後，不得再 干涉該著作物在市場的後續流通，該著作物的後手也不會在未參與磋商的情況 下，無法主張對著作物享有完整的占有和使用權能。
參、 著作權利人排除權利耗盡發生的原因
一、防堵使用者替代（User Substitution）與使用者擴散（User Proliferation）16 使用者替代是指有權利用著作物者在將使用權移轉給他人時，同時放棄自己 對該著作物之使用權；而使用者擴散則指，有權利用著作物之人將使用權移轉給 他人時，仍保留對該著作物的使用權。二者的主要差異在於，得利用著作物的總 體人數是否增加17。從著作權法中採納權利耗盡制度的角度切入，立法者對於使
12 See Perzanowski & Schultz, supra note 9, at 897-899.
13 See Perzanowski & Schultz, supra note 9, at 896.
14 Theodore Serra, Rebalanceing at resale: Redigi, Royalties, and the Digital secondary market, 93 B.U.L.REV. 1753, 1776 (2013).
15 See Perzanowski & Schultz, supra note 9, at 896-897.
16 Vivian F. Wang, Sale or License？ UMG v. Augusto, Vernor v. Autodesk, and the First Sale Doctrine, 19TEX.INTELL.PROP.L.J. 1, 9-14 (2010).
17 See id. at 8-9.
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用者替代應採取正面的態度，透過市場交易活動讓更多人能接觸著作，以達成文 化推廣和保留的目的。法律賦予著作權人散布權，就是讓著作權人能控制進入市 場的著作物總量，假設每一份進入市場的著作物都是在著作權人同意下發生，則 著作物後續如何在不同的利用人間移轉，著作權人不得再行干涉。
當然，並非所有在市場上流通的著作物都是經過著作權人同意後才發生，杜 絕盜版是個不可能的任務，對於這些非法流通的著作物，著作權法提供權利人許 多抗衡手段：對於從事非法重製者可主張重製權侵害，對於非法散布者可主張散 布權侵害。著作權法提供權利人各種對抗盜版的手段，就表示立法者瞭解「使用 者擴散」是個確實存在的風險，但若因此阻止著作物在市場流通的可能性，無疑 是因噎廢食。立法者採取的折衷其實已經透過權利耗盡的適用限制表露出來，就 是「合法重製物」加上「著作物所有權移轉」。綜上，立法者對於「使用者擴散」
已提供對抗的武器，而對於「使用者替代」抱持樂見其成的態度，著作權人以防 堵使用者擴散與替代為由阻擋權利耗盡發生，從根本上違反權利耗盡制度設計的 本旨18。
二、維護市場區隔與差別取價
著作權人透過不同服務組合，可以向不同的客群收取高低有別的價金，不但 從願付價格較高的客群獲取較多的生產者剩餘，也可提高願付價格較低群體的購 買意願19。以軟體為例，針對類似的內容可以有所謂「家用版」、「企業版」、「教 育版」等不同價位的產品，但其實無論是哪一種版本，都具有基本使用功能，有 時候消費者未必需要那一點額外的加值功能，卻宥於身份無從選擇較低價的產品 組合。例如，對於一般使用人而言，其實教育版的軟體就很夠用，但其無法選購 教育版軟體。
欲維持這種差別取價的模式，著作權人必須對交易對象有全面的選擇控制
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