第四章 銷售與授權之拉鋸
第一節、 銷售與授權認定：案例探討
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第四章 銷售與授權之拉鋸
權利耗盡以著作物所有權移轉為適用前提，這表示當交易被認定為授權而非 買賣時，消費者便無從主張權利耗盡、無法自由處分該著作物，且此時遵守著作 權人設下的種種「授權條件」也變得理所當然。最麻煩的一點在於，正如本論文 在前一章所提到的，法律對買賣行為中的債權人與債務人應負擔何種權利義務有 明確的規範可供遵循，而授權行為中的條件如何決定卻全然依照交易雙方的契約 協商。當著作權人握有較強的談判實力，再透過定型化條款設下嚴格的著作使用 限制架空著作權權利耗盡將成為交易常態。
本章第一節從台灣與美國的司法判決出發，介紹以授權取代銷售的交易模式 為何出現，而數位著作物又有何特殊性須盡量避免銷售發生？現今利用契約把交 易定性為授權在數位著作領域已是主流，本章第二節亦會介紹目前商業上實際被 運用的數位著作使用契約，了解消費者在契約架構下有哪些權利已被剝奪，進一 步分析此現象之合理性。
第一節、銷售與授權認定：案例探討 壹、台灣案例
觀察台灣與著作權權利耗盡相關之案件，可粗分為兩大類，其一是涉及國外 商品進口的真品平行輸入，其二是未經著作權人授權的出租光碟店得否主張權利 耗盡，提供光碟給消費者租用。惟，絕大多數的案件與探討銷售與授權之區辨並 不相關，主因在於台灣的案件多談有體著作物之利用（光碟片、錄影帶），而使 用這些著作物之前，殊難想像著作權人再透過點選契約要求利用人同意特定的使 用限制，這代表一旦著作物進入市場，著作權人便失去對著作物的控制，因此「限 制所有權轉移」只能仰賴著作權人與後手間簽訂的契約控制，而這個控制力無法 延續至其他得接觸著作物的消費者。
即便如此，這些光碟、錄影帶上仍會搭配所有權保留或使用限制條款，其效 力範圍值得進一步探討；若其效力能像點選契約般擴及所有著作物利用者，則著 作權利人仍能排除權利耗盡之適用。接下來，本論文擬先探討所有權保留條款之 效力，並就較特殊的法院判決進行介紹；之後，再透過智財法院 101 年度刑智上
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易字 94 號判決的微軟光碟轉售案，來看在有形物消失的著作物交易中（涉案標 的乃軟體授權金鑰與自行至微軟官網下載之軟體），法院如何適用權利耗盡原則。
一、 有體著作物之交易案型 (一) 得否主張善意受讓成為關鍵
本論文以著作權及權利耗盡（以及第一次銷售原則）為關鍵字搜尋判決，發 現絕大多數的案件皆在討論當出租店未經授權的情況下，從市場上取得正版出租 專用光碟，並將之提供給不特定第三人租用時，該出租店得否主張權利耗盡。由 於出租專用版的光碟多以契約將所有權保留予著作權利人 136，若獲得授權之出 租店將光碟轉售給第三人（案例中多為未被授權的光碟出租店），該銷售行為屬 無權處分，因此，第三人得否主張權利耗盡的關鍵，在於得否以善意受讓取得著 作物所有權。示意圖請參見圖 4 台灣著作權權利耗盡案件常見關係。
圖 4 台灣著作權權利耗盡案件常見關係 (本研究自行繪製)
大多數的涉案光碟上皆註明「出租專用版」，甚至還標明「所有權屬於著作 權利人」，但這樣的單方宣告是否能阻斷善意受讓發生則依個案有不同的結果。
其他被法院納入判斷依據的項目，還包括對價是否相當、被告本身是否以出租影
136 但亦有著作權利人在影片上市後三至六個月後，以較優惠之價格提供被授權出租店優先承購 的機會，但在優先承購前，無疑地，所有權應歸屬於著作權利人。
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用光碟，消費者能主張善意受讓的成功率就更高些，但假設影音著作權人決定再 也不允許授權出租店於一定時間後取得出租專用光碟的所有權（就像電腦軟體產 業），配合對公眾宣導市面上不存在可轉售或轉租的出租專用版光碟，也許法院 就會認定沒有任何人可以主張善意受讓。
(二) 銷售與授權區辨的考量要素：對著作物的永久占有與產業慣例
1. 得永久保有對著作物之占有
在高院 89 年度上易字第 198 號刑事判決中，著作權人提供出租光碟店的出 租專用錄影帶之包裝盒上寫有：「本節目直側標僅借予被授權店出租使用，合約 期滿將收回，嚴禁轉售、複製、互易，違反者賠償懲罰性違約金三十萬元整」。 雖然依照著作權人與原授權出租錄影帶店間的授權契約約定，針對上開光碟僅係 授權而不移轉所有權，但法院以著作權人在合約期滿後並未回收光碟為由，認定
「該錄影帶因實際交付而由游秀蘭等（授權出租光碟店的店長）取得動產所有 權，前述所有權約定應非當事人之真意」，似認同若有著作物永久移轉占有之事 實，便構成所有權移轉。
台灣市面上也出現一種「租片不用還」的經營模式。2009 年，出版知名布 袋戲的霹靂國際多媒體將出租通路搬往全家便利商店，消費者支付 120 元租金後 可獲得三日租期，另外每片光碟尚需支付 10 元押金，準時還片者能取回押金；
若超過三日未還片，除毋庸支付逾期金外，還能保留該出租影片的永久占有137。 對一般消費者而言，出租不用還大概就讓「租片」變成「買片」，但大霹靂國際 強調「租片不用還不是銷售 DVD」，其中關竅自然在排除權利耗盡之適用138。 若認為移轉永久占有就能取得所有權，則霹靂布袋戲的租片不用還模式，將無法 如願阻止消費者為後續轉租。
2. 產業慣例
137 霹靂多媒體官網說明。
http://member.pili.com.tw/epaper/list.php?paperid=pilinews&pnumber=450 (最後瀏覽日期：
2013/11/23).
138 章忠信，霹靂為甚麼「租片不用還」？著作權筆記公益網站，20090910，
http://www.copyrightnote.org/crnote/bbs.php?board=2&act=read&id=225 (最後瀏覽日期：
2013/11/23).
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在澎湖地院 88 年度易字第 128 號刑事判決中，法院考量影音光碟業者（發 行片商）本提供賣斷版與出租版兩種光碟，若讓消費者把出租版光碟當成賣斷版 使用，可能破壞著作權利人的簽約加盟權利金經營方式（只提供特定出租業者出 租專用版光碟），故認被告即便占有出租專用光碟，也不能獲對該光碟之所有權，
似將產業慣例納入認定所有權是否移轉的重要考量因素。
二、 無體著作物交易案型：微軟光碟轉售案 139
市場上銷售電腦軟體的銷售方式已漸漸從過去的盒裝軟體（消費者取得一片 軟體光碟，放進電腦安裝後可使用）轉向非盒裝軟體140，也就是消費者自行至 網站下載軟體後，再向軟體公司購買「正版序號（俗稱授權金鑰）」，於安裝或啟 用軟體時，將金鑰輸入後便可開始使用軟體。這種授權金鑰僅為文字數字組合 串，本非著作權法保護客體，則轉售授權金鑰的行為是否應適用權利耗盡﹖法院 在以下這則判決將接觸這個議題。
(一) 案件事實
被告楊智淵以每套五百至九百元的價格，向大陸不知名的李先生購買四套微 軟軟體，取得光碟後又於露天拍賣網站上兜售該軟體，並宣稱「都是一手貨源，
原廠寄送包裝袋皆是本人拆封，因紙袋有印刷公司收件地址，所以沒有附上。金 鑰只有本人和您見過，絕對安全。...」。訴外人吳政雄接受微軟委託調查，透過 網路向楊智淵購買系爭「正版軟體」，交款後，卻收到楊智淵寄送的盜版燒錄光 碟（自行拷貝之光碟）與產品金鑰，因而向警方報案。
楊智淵宣稱系爭光碟乃其購買軟體金鑰時，「李先生」為了讓他確認金鑰是 否正確而寄送的光碟，並非為了後續轉售而取得該光碟；楊智淵在收到兩組金鑰 並試用半年確認可正常運作後，方匯錢向李先生購入金鑰。楊智淵宣稱其在露天
139 智財法院 101 年度刑智上易字 94 號判決。
140 Adobe 甚至表示對於旗下的 Creative Suite 系列商品將全面放棄盒裝軟體，改以 Adobe Creative Cloud 的訂閱服務提供消費者使用 Adobe 軟體，消費者先至 Creative Cloud 註冊後，以每月繳交 訂閱費用的方式取得 Adobe 軟體的使用權與相關的線上服務。在 2012 年推出 Creative Cloud 以 前，Adobe 多以特定軟體的永久授權作為交易標的，儘管在推出 Creative Cloud 初期時不被市場 看好，但推行一年多來卻吸引為數眾多的註冊者(subscriber)，因此，Adobe 在 2013 年五月宣布，
新版的 Creative Suite(即 Creative Suite 7.0)將不再以盒裝軟體提供給消費者。Stephen Shankland, Adobe kills Creative Suite, goes subscription-only , 2013/5/6
http://news.cnet.com/8301-1001_3-57582735-92/adobe-kills-creative-suite-goes-subscription-only/
(last visited: 2013/8/9).
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拍賣販售之商品，除了正版光碟外，其餘均係軟體的授權金鑰，並沒有販售盜版 軟體光碟，本案是吳政雄特別來電要求，才例外提供拷貝的軟體光碟。
楊智淵又主張微軟公司既在其官網上提供軟體供消費者下載試用，其將該軟 體拷貝成光碟，再佐以其所提供之授權金鑰，即構成一完整軟體，自得再銷售，
符合權利耗盡而無侵害微軟軟體的著作權問題。
(二) 法院見解
1. 楊智淵明知購得的產品並非正版，卻仍基於故意販售予他人
楊智淵以五百至九百元一套的價格取得軟體，此一金額與市場上正版序號軟 體差距過大，顯違一般常情；況且，暫不論被告向李先生取得之授權金鑰與嗣後 出售之授權金鑰是否相同，被告無償取得兩個授權金鑰已足見金鑰來源有異，與 坊間利用序號產生器（軟體）獲得金鑰之情形大同小異，此種授權金鑰並不合法。
又倘若李先生所給予之金鑰是合法的授權金鑰，李先生如何能贈與兩個授權金鑰
又倘若李先生所給予之金鑰是合法的授權金鑰，李先生如何能贈與兩個授權金鑰