第四章 各級法院判決之統計與案例分析
第一節 以「期貨交易法」論罪之代表
以期交法論罪之判決數量較多，本研究擬以判決內容敘述完整、
對於事實認定描述清楚以及影響後續判決作為篩選依據，其具代表之 判決有二。
69 張捷，案例刑法總則，2011 年 2 月，頁 55。
70 參照司法院（79）廳刑 1 字 174 號法律問題。
71 如附件五。
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第一項 台北地方法院 96 年度易字第 422 號刑事判決72
在這件判決中，法院行文主管機關，將被告犯罪事實函請主管機 關認定其犯行是否符合期貨交易法中關於「期貨交易所業務」以及「期 貨經紀、自營業務」，台北地方法院自此項判決後，多數判決皆以「非 法經營期貨罪」論處73。
第一款 本案事實
被告甲、乙、丙等三人係為受雇為地下期貨盤口之員工，受組頭 老闆 A 之聘用從事與賭客約定以「台灣加權股價期貨指數」作為對賭 之標的相關業務，負責接聽並從事記帳、結帳工作，將客戶下單同步 錄音，並手抄客戶下單口數、金額等紀錄登入交易帳單並在客戶交易 完成後，以電話方式向客戶回報確認成交點數以免發生錯誤。
丙另外負責部分客人檢核客戶信用額度，根據其盤口74可承受之 風險評等決定保證金額度或是客戶可下單額度。自每日上午 8 時 45 分起至下午 1 時 45 分止，以該指數每點乘以 200 元計算盈虧，每次 交易接收取 3 點（600 元）的手續費。與賭客進行對賭時，其結算方 式以及下單交易規則皆由被告於事前以口頭或是書面告知賭客，被告 根據賭客之信用狀況決定該賭客所能交易之權限，若賭客覺得本身交 易權限過低時，可先行支付保證金，被告再行增加交易權限。
第二款 法律爭點
1.被告行為是否為「期貨交易所業務」？
2.被告接受民眾下單並自為交易相對方，是否為「期貨經紀、自
72 本判決二審字號分別為台灣高等法院 96 上訴字第 3404 號刑事判決。
73 例如 97 年度金訴字第 18 號刑事判決、98 年度金訴字第 1 號刑事判決等。共連續有 11 項判決 皆以「非法經營期貨業務罪」論處，直至 98 年度簡字 1288 號刑事判決才以「賭博罪」論處。
詳細內容請參見附件五。
74 所謂「盤口」係指地下期貨業者營業之處所。
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營業務」？
3. 地下期貨是否吸納合法期貨市場眾多資金，不僅易於影響合 法期貨的正常交易，減少政府的期貨交易稅收？
4. 是否地下期貨的操盤者，為本身的大量空單或多單，也會試 圖影響現貨指數價格，更易導致股市異常暴漲暴跌？
第三款 法院見解
1.被告若逕自從事買方與賣方的搓合，即是「期貨交易所業務」：
從主管機關函文中認為提供期貨商品供交易人從事交易並予以撮合 者，係經營期貨交易所或期貨交易所業務；辦理交易之結算、交割及 擔保期貨交易之履約者，係經營期貨結算機構業務。
2.被告接受民眾下單並自為交易相對方，即為「期貨經紀、自營 業務」：被告係為接受期貨交易人從事開戶、受託、執行及結算交割 等期貨交易或逕為期貨交易之相對方者，係經營期貨經紀商或期貨自 營商業務。
3.地下期貨之違法性在於影響正常期貨交易、吸納期貨市場的資 金，使正常期貨萎靡、減少政府期貨交易稅收、更會導致股市異常暴 漲暴跌，此與賭博罪重在維護社會善良風氣，保護法益全然迥異，亦 非可僅以賭博罪代替。
第四款 本文見解
1.依本研究附件三（訪談紀錄一）之內容可理解該行為係為地下 期貨業者之專業用語「碰單」。當某一個指數價位同時有人買多，同 時也有人買空時，業者便可將兩筆交易撮合後免除本身與賭客對賭的 風險，賺取雙方的手續費用。但並非每筆交易都有「碰單」之情形，
也有同一時間所有賭客全部買空。雖然沒有「碰單」，業者仍須以本 身制定之交易規則，讓賭客下單，以本身的資金與賭客對賭。而且所
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謂「碰單」之情形發生情況並非常見。
2.一般業者並沒有格式化的「開戶申請書」之類的表格以建立客 戶資料，但在接受客戶下單之前的手續有包括基本資料的建立，包括 交易電話、客戶代號以及往來銀行帳戶的確認，本判決並未說明該行 為是否即為屬於「開戶」的定義，且三名被告所謂「經紀業務」是否 有包括「招攬客戶的行為」、「接受客戶委託」以及「執行交割」等行 為在本判決中並未予以詳述之。
3.所謂「影響正常期貨交易、吸納期貨市場的資金，使正常期貨 萎靡、減少政府期貨交易稅收、更會導致股市異常暴漲暴跌」等係為 法院主觀推斷，缺乏客觀證據佐證支持。且上述文字係為節錄自雲林 地方法院 94 年度訴字第 590 號判決內容，本法院判決欠缺客觀佐證 基礎。
4.本案件法官根據行文主管機關函文75認定：被告之行為係為「期 貨交易所業務」以及「期貨經紀、自營業務」，但該函文之說明二、
（二）.6.內容明顯建議法院針對被告是否提供從事交易並予以撮合 之事實認定予以釐清。即意謂法院應針對犯罪事實與主管機關認定之 構成要件予以釐清確認，但本判決對於上述之事實並未於判決中加以 述明。
第二項 雲林地方法院 94 年度訴字第 590 號刑事判決
本案件之最終判決一共被引用 10 次76，為相關判決被引用次數最多 者，且多集中於台北地方法院，例如台北地方法院 102 年度金訴字第 34 號判決、103 年度金簡字第 4 號判決等。
75 如附件一
76 本案件一審判決為台灣雲林地方法院 94 年度訴字第 590 號刑事判決。二審判決為高等法院台 南分院 95 年度上訴字第 992 號刑事判決。三審判決為最高法院 96 年度台上 1675 號刑事判決。
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第一款 本案事實
甲為金主提供 950 萬台幣供丙成立地下期貨盤口。並僱用辛為總 會計，負責盤中交易時的運作以及交易等業務。被告另行聘請乙、己、
巳等多人擔任接線人員，負責接聽客戶下單電話，待成交後予以電話 回報。該地下期貨盤口，以「臺灣加權股價指數期貨」（俗稱大台指）
為標的下單，根據客戶信用以及財力狀況設定交易口數，與賭客對 賭。
其交易方式比照台灣期貨市場交易規則，但成交方式以及下單方 式由被告決定。為吸引財力較為不足之客戶下單，被告可依據客戶需 求決定點數相對應台幣之比例。客戶可自行決定指數每一點為台幣 200 元 100 元或 50 元，每口交易收取 3～4 點之手續費（買進與賣出 都要手續費）以此方式經營地下期貨交易。
第二款 法律爭點
1.地下期貨業者的存在是否會干擾正常期貨市場交易？
2.若逕自從事買方與賣方的搓合，即是「期貨交易所業務」？
3.若將期貨多單空單與每日期指收盤價（或每月第三週星期三之 現貨價格）結算，並將輸贏金錢交付應得之人，即為「期貨結算業務」？
4.接受民眾下單並自為交易相對方，即為「期貨經紀、自營業 務」？
5.當地下期貨的規模超過合法期貨規模數倍以上時，地下期貨的 操盤者，是否會為了自己手上大量空單或多單，而試圖影響現貨指數 價格呢？
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第三款 法院見解
1.期貨交易經營商，其成立採取許可主義，其負責人及從業人員 均須具一定資格，亦須取得合格之證照始得成立，若未擁有合法期貨 商執照，從事期貨交易，即為法所不許。
2.法院認為地下期貨的賭客，會因為本身的期貨空單或是多單利 益龐大，進而影響台股加權指數的走勢進而干擾台股期貨的結算。尤 其當地下期貨的規模超過合法期貨規模數倍以上時，地下期貨的操 盤者，為了自己手上大量空單或多單，會試圖影響現貨指數價格。於 是某些交易量少的大型權值股（如國泰金、中華電信、台塑石化），
往往成為攻擊箭靶，常會在結算前幾分鐘，出現突然跌停或漲停的不 理性行情。
3.地下期貨因為免繳保證金，又免徵期貨交易稅，吸引許多民眾 捨棄合法期貨管道，轉向地下期貨下單，造成台指期貨交易大量失 血。
4.地下期貨業者，若逕自從事買方與賣方的搓合，即是「期貨交 易所業務」
5.逕自將期貨多單空單與每日期指收盤價（或每月第三週星期三 之現貨價格）結算，並將輸贏金錢交付應得之人，即為「期貨結算業 務」。
6.接受民眾下單並自為交易相對方，即為「期貨經紀、自營業 務」。
第四款 本文見解
1.所謂「期貨交易業務」係指受客戶委託，依照客戶指示在期貨 市場交易而言，地下期貨業者係以本身資金與賭客對賭，與正常交易 市場無關。且「期貨經紀商」與「期貨自營商」在期貨交易法中統稱 為「期貨商」，鑑別其差別之條文為該法之第 69 條：期貨商兼營期貨
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自營及經紀業務者，應於每次買賣時，以書面文件區別其為自行買賣 或受託買賣。當期貨業者受託交易時，稱之為「經紀商」，若以本身 自有資金交易時則為「自營商」。本判決中針對地下期貨業者未加以 區別，但就其內涵推論應屬於「經紀商」，本判決中之事實難以認定 被告有任何「自營商」之行為。
2.根據本研究附件三（訪談紀錄一）針對業者討論內容，若必須 影響台股指數，其所需投入之資金實為龐大，且台灣股市雖如判決內 容所描述為「淺碟市場」，但每日成交量動輒為數百億甚至上千億，
實難想像有地下期貨的業者或賭客會以自己之資金冒著損失的風險，
予以撼動之。另外本判決中提及「常會在結算前幾分鐘，出現突然跌 停或漲停的不理性行情」之情事，法院似乎將台股常見的「壓低結算」
與「拉高結算」77之情形歸咎於地下期貨業者所為，實屬張冠李戴。
與「拉高結算」77之情形歸咎於地下期貨業者所為，實屬張冠李戴。