第一章 緒論
第二節 研究範圍及方法
1.我國期貨交易法係為西元 1997 年 3 月 26 日公布並於 1997 年 6 月 1 日施行。故本研究擬自 1997 年 6 月 1 日至 2015 年 5 月 1 日 為採樣期間，利用「法源法律網」中之「裁判書查詢」以「地下期貨」、
「非法期貨」以及「期貨交易法」為關鍵字搜尋，剔除與本研究無關 之判決，例如恐嚇、偽造文書等，就相關判決予以比較。
2.從上述各判決之理由提出正反面論證，就其論證結果提出本研 究之看法。
3.國內對於「地下期貨」相關研究文獻較少，以訪談地下期貨業 者以及相關立法參與甚深之學者的方式補足之。
以法源法律網而非司法院的法學資料庫檢索系統挑選案件，有如 下原因：第一、司法院因伺服器容量有限，即使依學者身分獲得司法 院給予的帳號、密碼，以進入不遮掩部分個資的法學資料庫系統，每 次搜尋結果以 200 筆為上限（在本文搜尋資料時，乃以 100 筆為上 限）。限制 200 筆之搜尋筆數，使得抽樣相對困難。反觀法源法律網，
若以會員身分登入，不但可以一次搜尋全部地方法院，顯示筆數亦無 上限。第二、司法院系統由法源系統開發，有學者張永健電詢司法院 與法源資料庫之工程師，獲知兩方系統收錄之判決相同，唯一之差異 是法源系統更新判決時間晚司法院系統約兩週2。
2 張永健、陳恭平、劉育昇，無權佔有他人土地與相當租金之不當得利：實證研究與政策建議，
民事實體法實證研究工作坊：中研院法律所法實證研究中心，2013 年 11 月 8 日。
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第一項 定義說明
早期有文獻見解將地下期貨之定義如下：「地下期貨，相對於合 法之期貨業者而言，乃泛指未經證管會核准，而受託從事期貨或類似 期貨交易者，其以從事國外期貨投資為名義，向社會不特定大眾招覽，
而實際上多從事違法之交易行為，其一旦經營發生危機或負責人圖謀 不軌，投資人權益即無從確保，嚴重擾亂社會秩序」3。就其文義中 所描述之「地下期貨」之態樣似乎以「非法從事期貨相關業務」為主，
且該文中後段將地下期貨類型臚列如下：
1.非經證管會核准之期貨經紀商，以對作或盤口方式接受客戶委 託，就「證管會及行政院已公告之國外期貨交易所及期貨交易種類」
進行交易，或轉至本國及外國經核准在臺設立分支機構之合法期貨經 紀商下單至國外期貨交易所交易。
2.非經證管會核准之期貨經紀商，就「經證管會公告之國外期貨 交易所中非經行政院公告之期貨交易種類」受託從事交易。
3.非經證管會核准之期貨經紀商，就「非證管會公告之國外期貨 交易所而為經行政院公告之期貨交易種類」受託從事交易。此種情況 日前雖尚未發生有行政院公告之期貨交易種類非屬證管會公告之期 貨交易所之期貨商品者，不排除將來發生之可能。
4.非經證管會核准之期貨經紀商，就「非證管會公告之國外期貨 交易所且非行政院公告之期貨交易種類」受託從事交易，亦即其高就 未經證管會及行政院公告之外國期貨交易所及期貨商品受託進行交 易。
5.非經證管會核准之期貨經紀商，自創一類似現行期貨商品之商 品（如臺灣股價指數「期貨」），由於並無下單之可能，故純粹為客戶 與地下期貨商就指數漲跌對賭，此部分僅為形式上類似期貨交易，但
3 吳佳慧，地下期貨之發展及法律性質研究，商務仲裁，41 期，1996 年 3 月，頁 46。吳氏認為 現行的「地下期貨」犯罪型態應以賭博罪論處。
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實質上並非期貨交易，故非屬國外期貨交易法規範之範圍，其在公眾 得出入之場所，就指數之漲跌與客戶對賭，應以刑法第 366 條之賭博 罪論處。
6.指未經金融主管機關核准，從事以現貨為標的之黃金、外幣等 現貨保證金交易，由於此部分雖形式上類似期貨交易，甚至有的地下 期貨業者乾脆對客戶宣稱其為合法之「期貨」商，惟實質上只是從事 現貨保證金交易或其他「類似期貨」之交易，其並非國外期貨交易法 所規範之範圍，但是其以對作或類似期貨交易所結算撮合交易及結算 之行為，亦有違反公司法第 15 條、第 19 條或管理外匯條例第 23 條 之規定4。
又另有學者郭土木將地下期貨定義簡扼如下：「一般所謂非 法地下期貨經紀商，無論其在白天或晚上營業，亦非指地面下經營者，
而係在未取得目的專業主管機關的許可前，從事法令所限制範圍以外 之業務者，在未正式開放期貨經紀業之前，凡是未經經濟部、財政部 或中央銀行之許可，從事有關期貨交易之事項者5。」由上述文獻可 推論早期的「地下期貨」這個名詞與現今常見的地下期貨犯罪型態不 盡相同，為使本研究便於區隔兩種之差別，故依照不同犯罪型態區分 二種定義如下：
1.地下期貨：係賭客與莊家以各種「期貨指數」為標的物對賭，
其交易方式、交易平台以及交割方式皆由莊家擬定之。
2.非法期貨：未經主管機關核准擅自以自己或客戶之名義為「受 託代操」、「轉介」、「經營」期貨交易業務。
第二項 研究限制
以本研究所蒐集之相關資料，「地下期貨」的犯罪態樣目前似乎
4 吳佳慧，同前註 3，頁 47-48。
5 郭土木，論非法地下期貨交易之法律適用問題（一），證交資料，410 期，1996 年 6 月，頁 1。
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僅限於台灣地區較為常見，其他的國家出現的犯罪型態多以「非法期 貨」為主。台灣早期相關交易並不盛行，而亞洲其他國家包括日本、
香港、菲律賓以及新加坡等國家早已成立期貨交易市場。而後在 1989 年台灣才有第一部規範期貨交易的規範—「國外期貨交易法」，1997 年再參考其他先進國家相關法令整併原有之國外期貨交易法，另行新 新頒布「期貨交易法」。茲將其他主要國家針對期貨交易的立法概況 描述如下：
一、美國期貨犯罪立法
美國期貨市場真正開始實施立法監管應該是始於 1922 年穀物期 貨法的公布6，但在穀物期貨法公布之前，美國相關單位已經發現到 對期貨市場之監督缺失所帶來的混亂與損失，導致美國在後續制定相 關期貨交易法規時，對期貨犯罪罪名體系的規定比較龐雜。現行期貨 交易法主要將期貨犯罪劃分為重罪和輕罪兩大類型，其中侵占財產、
挪用保證金、虛假陳述、操縱市場、內幕交易等幾類可判 5 年以上監 禁的犯罪為重罪，其他可判處 1 年以下監禁的犯罪為輕罪。美國立法 對期貨犯罪的規定主要有操縱市場罪、內幕交易罪、虛假陳述罪、欺 詐客戶罪、挪用保證金罪、侵占財產罪等7。
二、新加坡期貨犯罪立法
新加坡於 20 世紀 80 年代在建立期貨市場時，全套引進美國期貨 法律，進行個別修改就頒布實施，因而期貨市場發展很快，目前在國 際期貨市場上有一定影響力。該國的資本市場規模雖然不大，但由於 其國際化相當完整，歐美系的投資公司多以該國為亞洲地區的基地，
設立據點，而目前台灣加權指數期貨在新加坡也有「摩台指數」交易。
新加坡期貨交易法中規定了對作交易、虛假交易、操縱市場、欺詐交 易、利用客戶資金買空賣空、傳播虛假市場信息、誘導交易等期貨犯 罪，並處以 10 萬新元以下罰金或處 7 年以下監禁，或者兩者併罰8。
6 上海期貨交易所「境外期貨法制研究」課理組，美國期貨市場法律規範研究，中國金融，2007 年 11 月，頁 1。
7 同前註 6，頁 194、249。
8 朱敏，淺析中國期貨犯罪立法，企業家天地，2 期，2008 年 2 月，頁 120。
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三、日本期貨犯罪立法
日本也是非常重視期貨犯罪立法的國家。除商品交易所法之外，
日本還制定了金融期貨交易法，以便對金融期貨領域的犯罪行為進行 規制。日本期貨犯罪立法大致上可以劃分為兩個時期：
第一個時期是戰後至 1990 年，1990 年以前，關於海外商品市場 中的期貨交易之受託等法律案以及商品交易所法，是日本當時規範期 貨犯罪的基礎性法規。但是對期貨犯罪的具體適用還需借助刑法典中 關於欺詐罪、背信罪、業務侵占罪等有關規定，才能最終實現對犯罪 行為的認定9。這個時期，日本期貨犯罪立法模式可以界定為刑法典 為主，特別刑法（包括附屬刑法和單行刑法）為輔的模式。
第二個時期是 1990 年商品交易所法修改之後，在這個時期中，
刑法在規制期貨犯罪中的作用有所降低，期貨犯罪立法模式轉向以特 別刑法為主，刑法典為輔的模式10。
在罪名體系上，以刑法典為核心，以金融期貨交易法及商品交易 所法為輔助，日本立法建構起包括詐欺、操縱期貨市場等各種主要形 式的期貨犯罪和一系列其他形式的期貨犯罪在內的期貨犯罪罪名體 系。在刑事責任配置上，日本期貨立法對期貨犯罪刑事責任的規定體 現了輕刑化的趨勢，法定最高刑為 3 年有期徒刑，比美國還要低。與 此同時，日本非常注重加強對經濟犯罪經濟處罰的力度，因此，其在 期貨犯罪領域內大範圍和大幅度地使用罰金刑，屬於真正意義上以罰 金刑為主，自由刑為輔的刑種配置模式11。
四、中國大陸期貨犯罪之立法現狀12
1999 年 12 月 25 日，九屆全國人大第 13 次會議通過中華人民共
9 李邦友，中國刑法設立期貨犯罪的探討，華中師範大學學報(人文社會科學版)，2 期，1999 年 3 月，頁 81。
10 康均心、吳鳳，論中國大陸期貨犯罪的立法完善，月旦財經法雜誌，29 期，2012 年 6 月，頁 11。
11 李邦友，同前註 9，頁 93。
12 對於台灣期貨發展而言，中國大陸的起步較晚。本文列出中國大陸立法現狀在於該地區有類
12 對於台灣期貨發展而言，中國大陸的起步較晚。本文列出中國大陸立法現狀在於該地區有類