賭博罪

第二節 賭博罪

賭博罪在我國刑法中規犯罪名有：普通賭博罪（第 266 條）、供 給賭博場所或聚眾賭博罪（第 268 條）、發行彩票罪（第 269 條）以 及公務員包庇賭博罪（第 270 條）等。與本研究相關的規範僅限於前 兩個條文，茲分析如下：

第一項 立法沿革

賭博罪之規定可上溯至清末時期，清朝末年，內憂外患，政權岌 岌可危。苟延殘喘的統治者力圖通過變法修律以挽救其將覆亡的命運。

面對此時彩票的盛行和麻將等賭博活動的風靡，修訂法律將大清律例 中的「賭博條」加以修改，光緒 33 年（西元 1907 年）修訂法律大臣 沈家本擬出的刑律草案奏呈光緒帝，其中第 22 章為「關於賭博彩票 之罪」⁴⁸。同時由日籍刑法學家岡田朝太郎博士等協助起草之大清新

年 7 月 1 日

47 一般正常期貨公司代客操作可依其合約內容約定獲利獎金比例，但因每家公司制度不同，有 時業務人員僅得該比交易手續費的一半或更少，因而有人鋌而走險以客戶資金或交易賬戶從事期 貨交易，期待能獲得更高之利益。

48 郭雙林、蕭梅花，中國賭博史，1996 年，頁 318-319。

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刑律草案亦已完成，於宣統 2 年 12 月 25 日（西元 1910 年）公布，

定於 4 年後施行，但未及施行期清朝政府便已滅亡⁴⁹。

1912 年民國成立之初，各項政策百廢待舉，故於 3 月 10 日，臨 時政府大總統根據內務部的呈文，將前清朝施行之各法律及新刑律，

除與民國國體牴觸之條文外，其餘均暫行援用，定名為中華民國暫行 新刑律，其中賭博罪規定於第 22 章，內容如下：

第 276 條

賭博財物者，處 1 千圓以下的罰金，但以供人暫時娛樂之物為賭 博者，不在此限。當場賭博器具及犯人所有錢財，以供犯罪之物論。

第 277 條

以賭博為常業者，處 3 等至 5 等有期徒刑。

第 278 條

聚眾開設賭場以營利者，處 3 等至 5 等有期徒刑，併科 5 百圓以 下罰金。

1914 年大總統袁世凱令章宗祥組織法律編查會，聘請日人岡田 朝太郎為顧問，編定「修正刑法草案」，歷時 8 個月。此時刑法修正 草案係以暫行新刑律為本，參考外國法學思想，酌量我國民情，於舊 律得適用者加以保留，於新律部分則衡酌加以變通。總計修改部分約 為暫行新刑律之 6 成，附具理由說明緣由，於 1915 年 2 月 17 日呈請 大總統袁世凱提交參政院核議，惟未及審議，即逢袁世凱復辟失敗，

政局動亂，刑法修正草案之審議便無疾而終⁵⁰。刑法第一次修正草案 的修正要旨，有三大依據要點：禮俗、政體與吏民之程度。其修正內 容既以禮俗為重，於舊律適用之範即予保留，故賭博罪章與暫行新刑 律相較，未有太多變革，僅更動章節條號順序，於刑度上略做調整⁵¹。 其條文內容如下：

第 24 章賭博罪

49 褚劍鴻，刑法總則論，1998 年 7 月，頁 28。

50 謝振民編著，中華民國立法史（下），中國政法大學，2000 年 1 月初版，頁 888。

51 法律館編輯，法律草案彙編（三），成文出版社，1973 年 6 月，頁 51。

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第 288 條

賭博財物者，處 2 年有期徒刑或 1 干元以下罰金，但以供人暫時 娛樂之物為賭者，不在此限。當場賭博器具及犯人所持錢財可認為購 物者，以供犯罪之物論。

第 289 條

以賭博為常業者，處 4 等有期徒刑。

第 290 條

聚眾開設賭場以營利者，處 4 等有期徒刑併科 3 百元以下罰金。

1918 年 7 月，北方段祺瑞政府以前次刑法修正時，正值袁世凱 專制，故有「侵犯大總統罪」等章之增設，並將法律編查會更名為「修 訂法律館」，命董康、王寵惠為總裁，再為刑法修正。草案修訂完成 後，因當時國會未開，本想呈請政府作為條例頒行，但當時法制局長 王來氏認為，因民國尚未統一，暫行新刑律在西南各省地也一律適用，

若廢暫行新刑律而另頒一條例代之，西南政府未必遵從，為避免破壞 法律的統一適用，故不贊成以條例方式先行頒佈施行。而此部修正刑 法草案便因此未曾施行⁵²。第二次刑法修正草案，計 2 編，共 377 條，

其中關於賭博罪的規定，亦有大幅修改，賭博罪章之條文如下：

第 21 章賭博罪 第 276 條

關於偶然之輸贏，在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，

處拘役或 1 千元以下罰金。但以飲食物品為賭博者，不在此限。當場 賭博之器具與在桌上或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收 之。

第 277 條

以賭博為常業者，處 2 年以下有期徒刑，得併科 1 千元以下罰金。

第 278 條

意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，

52 楊明達，從比較法學觀點論我國近代刑事立法，刑事法雜誌，18 卷，3 期，1974 年 6 月，頁 19。

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得併科 3 千元以下罰金。

第二次刑法修正草案相較於暫行新刑律，賭博罪修改篇幅甚大，

最重要乃是在第 276 條的普通賭博罪中，以立法解釋方式對「賭博行 為」下定義，並將賭博場範圍限於在公共場所或公眾得出人之場所，

始論以賭博罪。其修正理由⁵³：「原案（民國元年 3 月 30 日頒行之暫 行新刑律）第 276 條第 1 項範圍太廣，實際上難以適用，幾成具文，

本案擬仿外國先例，略微縮小，蓋在公眾場所賭博貽害社會較甚，故 科以刑罰，若非公眾場所，為禮教輿論始得防閑之，非刑法所能為力 也。」此外便是廢除將有期徒刑區分為五等的等級制，改於分則各條 明訂法定本刑，避免量刑失衡，故賭博罪之法定刑亦有調整。

第二次刑法修正草案與暫行新刑律相較，立法者明文定義賭博行 為；並將普通賭博罪處罰之範圍限縮為「於公共場所或公眾得出人之 場所」；其但書規定「但以供人暫時娛樂之物為賭博者」，改為「但以 飲食物品為賭博者」；此外，法定刑由單純之罰金刑，增列拘役；而 沒收之範圍由限縮為「在桌上或兌換籌碼處之財物」。開設賭場罪之 構成要件由「聚眾開設賭場之營利」改為「意圖營利，供給賭博場所 或聚眾賭博者」。擴張了處罰的對象，除開設賭場之人外，聚眾抽頭 而未提供場所者，亦納入處罰範圍。

因暫行新刑律完成於清末，因世局與社會變遷，故適用上多有爭 議，並非理想之刑法。其中刑罰採等級制而法定刑又廣，法官援用時 無一定標準。且當時各國立法亦隨著法學思想之進展，已多有新理論 提出，此凸顯與各國立法不僅多有違背，亦不符立法潮流，有很多地 方與國內現況不合。故於北京政府時期，即著手修訂。故於 1916 年 9 月，由法律編查會，將刑法草案作第一次修正，曰刑法草案，至 1918 年，復經法律館，就刑法草案作第二次修正，均因未經過國會通過，

迄未頒行。故至 1927 年國民政府定都南京後，司法部部長王寵惠，

認為「改定刑法第二次修正案」大致妥適，略增修之後，送交國民政

53 梁陽昌，單純賭博罪立法之檢討，法律評論，43 卷，7 期，1977 年 7 月，頁 27。

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府審核，於 1928 年 3 月 10 日頒佈，俗稱「舊刑法」，因其與 1935 年 公佈施行之現行刑法不同。

舊刑法於賭博罪章，除將普通賭博罪之構成要件再為刪改外，於 常業賭博罪、圖利供給賭博罪或聚眾賭博罪、發行或媒介買賣彩票此 3 條文，除少許文字之變動外，對其構成要件及法定刑度，均與第二 次刑法修正草案相同。舊刑法之所以刪除草案中「在公共場所或公眾 得出人之場所」一語，係因在民國政府審查時，因司法部部長王寵惠 主張：「賭博惟禮教輿論始得而防閑之，非刑法所能為力，惟在公共 場所賭博，貽害社會較甚，故科以刑罰，外國立法例亦大抵如此」。

故按暫行刑律原文，以「賭博財物者，處 1 干元以下罰金，但以供人 暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」改定普通賭博罪第一項，以杜流 弊⁵⁴。

國民政府完成北伐後，因列強每藉口我國法制未備，不願廢除領 事裁判權，故力謀法律修訂，乃由立法院先行成立民法起草委員會，

草擬民法。旋即於 1931 年起由立法委員史尚寬、欷朝俊、蔡瑄、羅 鼎等人組織刑法起草委員會，草擬刑法修正案。於 1934 年草案完稿，

同年 11 月 1 日經立法院三讀通過，1935 年 1 月 1 日，由國民政府公 布，同年 7 月 1 日施行，為現行刑法，至今經過 20 次修正。其中賭 博罪章部分，除最近一次之第 16 次修正，刪除第 267 條之常業賭博 罪外，關於賭博罪章之內容均無更動。現行刑法第 21 章賭博罪章規 定與本論文相關研究條文如下：

第 266 條

在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。

但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。當場賭博之器具與在賭檯 或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。

第 267 條

常業犯之規定，已刪除。

54 謝振民，同前註 50，頁 907。

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第 268 絛

意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，

得併科 3 千元以下罰金。

第二項 保護法益分析

國內學說上，傳統以來都把賭博罪章與妨害風化罪章(第 16 章)、

妨害婚姻及家庭罪章(第 17 章)以及褻瀆祀典與侵害墳墓屍體罪(第 18 章)等一併歸類在保護「社會善良風俗」的部分。也就是說，認為 賭博行為所侵害的是社會的安全與善良風俗⁵⁵，具體而言，其一是對 於賭博者個人的影響，行為人原本僅是處分自己之財產，但若是放縱 賭博之結果，足以引起僥倖不勞而獲的心理，使人沉迷忘返，揮霍無 度，成日醉心於賭局而不務正業，不但費時失業，而且也敗壞個人品 德⁵⁶。

其二是對社會的影響，除會增長人民不勞而獲的僥倖心理，敗壞 社會風氣對整個社會的影響，除會增長人民不勞而獲的僥倖心態更有 其他犯罪如偷竊、強盜等因賭博行為而產生。因此，本罪之設，意在 端正歪風，以保障社會善良風俗。易言之，賭博罪所要保護的法益是 社會的安全與善良風俗⁵⁷。又依日本判例、通說見解認為，本罪之處

其二是對社會的影響，除會增長人民不勞而獲的僥倖心理，敗壞 社會風氣對整個社會的影響，除會增長人民不勞而獲的僥倖心態更有 其他犯罪如偷竊、強盜等因賭博行為而產生。因此，本罪之設，意在 端正歪風，以保障社會善良風俗。易言之，賭博罪所要保護的法益是 社會的安全與善良風俗⁵⁷。又依日本判例、通說見解認為，本罪之處