第五章 法院判決理由的論證
第一節 論以非法經營期貨罪的論證
以本研究所統計之各法院判決，以期貨交易法論罪之判決最為多 數，歸納其論罪理由整理如下：
1.地下期貨業者若逕自從事買方與賣方的撮合，即是「期貨交易 所業務」85。
2.接受民眾下單並自為交易相對方，即為「期貨經紀、自營業務」
86。
3.地下期貨影響正常期貨交易、吸納期貨市場的資金，使正常期 貨萎靡、減少政府期貨交易稅收87。
4.地下期貨吸納合法期貨市場眾多資金，不僅易於影響合法期貨 的正常交易，減少政府的期貨交易稅收，且地下期貨的操盤者，為本 身的大量空單或多單，也會試圖影響現貨指數價格，更易導致股市異 常暴漲暴跌。此與賭博罪重在維護社會善良風氣，其所保護的法益，
84 本章節擬仿效「論證網球賽」的模式，將法院判決之觀點予以加以論證。但各判決理由未必 都能依照「文義上的解釋」、「體系上的解釋」、「規範邏輯上的論證」、「目的性解釋」等方法加以 依序比較之，而以目前能蒐集之資料加以論證。關於「論證網球賽」的相關內容請參閱：Ingeborg Puppe（著），蔡聖偉（譯），法學思維小學堂，2010 年 1 月，頁 227。
85 臺灣高等法院 101 年度金上訴字第 32 號刑事判決，理由參、被告之罪責一。臺灣臺北地方法 院 99 年度金訴字第 37 號刑事判決、臺灣高等法院臺南分院 98 年度上更(一)字第 100 號刑事判 決等亦採相同見解。
86 臺灣高等法院 99 年度金上訴字第 12 號刑事判決，理由三。臺灣新北地方法院 103 年度金訴 字第 6 號刑事判決、臺灣新北地方法院 103 年度金訴字第 29 號刑事判決等亦採相同見解。
87 臺灣高等法院 103 年度金上訴字第 15 號刑事判決，理由壹證據能力部分：二、經查（二）。 臺灣新北地方法院 103 年度金簡上字第 1 號刑事判決、臺灣新北地方法院 103 年度金訴字第 19 號刑事判決等亦採相同見解。
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並非完全相同88。
5.未經主管機關許可經營臺股指數期貨交易的業者，其擅自經營 者是否為臺股指數期貨，仍須按股價指數期貨交易契約的定義決之，
並不是說其經營方式，有部分與期貨契約交易規則不符，即謂不屬於 股價指數期貨契約交易89。
6.未經許可，擅自經營地下期貨，與合法經營期貨者，固均含有 射倖性，但並非所有射倖性行為皆為賭博90。
茲就上述理由分別論述如下：
第一項 地下期貨業者行為即是「期貨交易所業務」
1.文義上的解釋
【贊成】
所謂「期貨交易所」業務：根據期貨交易法第 9 條之規定「期貨 交易所以提供期貨集中交易市場為其業務」。其中所謂「集中交易市 場」係為供給買賣雙方交易平台，在同樣價格時針對買賣方所提出之 合約根據一定的規範加以撮合。買賣雙方並不相識，但會因為雙方在 同一個價位有一買一賣的對向交易行為，而使該筆契約成立。當地下 期貨的賭客在某一價位買進多單時，有可能有另外一位賭客在相同價 位買進空單，而使得雙方交易成立。
【反對】
根據本研究訪談業者得知，當其接受某一賭客買空時，相同的價 格是有可能有另一賭客買多。對業者而言可以賺到買空以及買多兩位
88 臺灣桃園地方法院 99 年度訴字第 817 號刑事判決，理由二、經查（一）。臺灣新北地方法院 103 年度金訴字第 29 號刑事判決、最高法院 104 年度台上字第 524 號刑事判決等亦採相同見解。
89 臺灣新北地方法院 103 年度金訴字第 29 號刑事判決，理由三論罪科刑：（一）。臺灣臺中地方 法院 97 年度金訴字第 23 號刑事判決、臺灣新北地方法院 103 年度金簡字第 2 號刑事簡易判決 等亦採相同見解。
90 臺灣新北地方法院 103 年度金簡上字第 1 號刑事判決，理由貳實體部份：二、經查（二）。最 高法院 100 年度台上字第 4571 號刑事判決、臺灣高等法院 101 年度金上訴字第 58 號刑事判決 等亦採相同見解。
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賭客的手續費，而並非自己與兩位賭客對賭，事實上是有撮合的行為，
以業者經營角度而言，不必承擔風險而會有手續費的收入，其專業術 語稱之為「碰單」，以目前現況分析，一般大型的業者才比較容易發 生上述之情形。
但是即便是有買進的「碰單」並不意味者兩位相對應的賭客也會 同時出場，假設買多的賭客獲利 100 點出場91，但是看錯的賭客沒有 因為看錯而認賠殺出，反而逢低加碼，減少成本。待至行情反轉向下 時再伺機無損失的獲利了結，組頭仍會承擔其損失，與一般期貨交易 所「只負責撮合，不負責盈虧」有截然不同的結果。況且現有大多數 業者型態分為「上手」與「下手」類型，所謂下手係為一般直接面對 賭客之業者，其輸贏方式必須直接與賭客對賭，承受盈虧。一般「下 手」的業者卻因其賭客數量較小，不會有撮合之情形，其型態仍為與 各單一賭客對賭，且若在某一時間有大量交易單湧入時，各小型業者 會將其超出自身能力範圍之交易單移轉至其「上手」，以降低本身風 險。
【反對】
本研究認為所謂「期貨交易所」係為經主管機關核定許可後始得 執行業務，地下期貨業者並沒有取得許可，何來執行業務之說？
2.目的性的解釋
【贊成】
學者詹庭禎認為維護「期貨交易所業務」的目的，是在保護我國 期貨市場的公正性以及安全性。地下期貨業者的行為會吸納多數本來 欲投資在正常市場的資金，造成期貨市場的供需失真92。當一個國家 的期貨市場長期處於失真的狀況底下，該市場所應具備的「避險功能」、
「價格發現功能」以及「投機功能」等皆會鈍化，進而造成資本市場 的退化。
91 表示指數上漲 100 點。
92 附件四（訪談紀錄二）
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【反對】
本研究認為地下期貨的賭客與一般市場的投資者截然不同，一般 期貨市場中的參與者為「投機者」、「避險者」以及「套利者」，而地 下期貨的賭客只有一種—「賭客」。這種賭客即便沒有地下期貨這樣 的工具，他們也會找尋其他的賭博方法以滿足他們對於「賭」的慾望，
或許有人會認為賭客與「投機者」有本質上的相同93，但是這樣的相 同並不會推論出「沒有地下期貨，這些人就會去正常市場交易」的結 論。因為地下期貨的交易規則多樣化，更具刺激，當賭客有 10 萬元 的資金時，在正常的市場只能下一口單，但是在地下期貨市場可以交 易 10 口以上，甚至沒有限制94。換而言之，期貨市場並不會因為賭客 的賭博行為而失真，更不會因為他們的不賭博行為而變得更真實。
【結論】
本研究認為地下期貨業者的型態與期貨交易法中所定義之「期貨 交易所業務」不盡相同，反對方有理由。
第二項 接受民眾下單並自為交易相對方即為「期貨經紀、
自營業務」
1.文義解釋
【贊成】
以現行期貨交易市場中，所謂「期貨經紀商」係為接受客戶委託，
從事期貨相關業務的執行。「期貨自營商」係為以自有資金從事期貨 交易之行為。在地下期貨交易時若有某一很厲害的客戶常常在贏錢又 常常找不到可以撮合對手時，地下期貨業者擔心損失而不願與其對賭，
這時可以將此筆交易轉下至其他的同行以規避其風險，此行為稱之為
「轉單」，又若該客戶戰績讓所有業者都不願意承擔時，會有業者將 此筆交易以自己在合法期貨商所設立的帳戶予以同步交易，這樣的行
93 「賭客」與「投機者」皆為在期貨市場取的資本利得最大化，兩者投入市場的動機皆相同，
不像「避險者」或是「套利者」可以容許在期貨市場有虧損但是現貨市場獲利的操作型態。
94 附件三（訪談紀錄一）
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為與一般期貨經紀商的行為無異。
另外「自營商」係為以自有資金從事期貨交易，地下期貨業者跟 賭客對賭的行為即為與一般自營商所經營之業務相同，獲利方式也相 同。且實務見解認為期貨交易屬高度風險之財物槓桿工具，為管理交 易風險，確保履約能力，對於期貨商之成立，採取「許可主義」，若 未擁有合法期貨商執照，從事期貨交易業務，即為法所不許。95 【反對】
本研究認為所謂「期貨經紀商」係為接受客戶委託「以客戶名義」
在期貨集中市場交易，經紀商本身並不負責盈虧。地下期貨業者為了 規避本身的風險而在期貨市場交易時，都是「以業者本身名義」交易，
與客戶沒有關聯。況且經紀商的成立須經主管機關許可後始得成立，
除此之外皆不得稱之為「期貨經紀商」。
另外，「期貨自營商」係為「以自有資金從事期貨交易」其所有 交易的規則、行為以及處所都須符合「台灣期貨交易所」的規範，在 指定的地點以指定的方式為之，地下期貨的交易規則96與處所與「自 營商」經營方式完全不同。
2.目的性解釋 【贊成】
資本市場交易首重安全以及真實性，當客戶將大筆資金交付經紀 商時，期待交易時沒有任何作業風險97。地下期貨業者多以「免保證 金可投資期貨市場」等廣告術語吸引投資人，會使人誤以為其所投資 的標的物係為正常期貨市場，業者係為「代墊保證金」的方式予以配 合協助，這樣行為嚴重影響合法期貨商的業務推廣，更有矇騙投資人 之行為。
95 新北地方法院 102 年度金訴字第 29 號刑事判決。
96 附件二（地下期貨交易規則）。
97 根據新巴塞爾資本協定對作業風險的定義為「因內部作業、人員及系統之不當或失誤，或因 外部事件所造成損失之風險」，相關規定請參照「銀行風險管理實務範本作業風險管理分論及案 例彙編 http://www.ba.org.tw/中華民國銀行商業同業公會。
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【反對】
一般地下期貨業者在每一個客戶交易之前都會提供交易規則，用 以釐清日後交易方式，避免紛爭，根據本研究的蒐集結果，多數的規 則皆大同小異，與本研究所附錄二之內容相同。一般投資人在閱讀相
一般地下期貨業者在每一個客戶交易之前都會提供交易規則，用 以釐清日後交易方式，避免紛爭，根據本研究的蒐集結果，多數的規 則皆大同小異，與本研究所附錄二之內容相同。一般投資人在閱讀相