第三章 非法經營期貨罪與賭博罪之不法構成要件結構分析
第一節 非法經營期貨罪
本條文係明列於「期貨交易法」第八章「罰則」中的第 112 條，
其條文規定為：「未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所之業 務者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。」茲 將其構成要件分析如下。
第一項 立法沿革
日據時代台灣已出現期貨交易行為，交易標的為日本期貨市場的 稻米期貨，交易多在碾米廠中進行，由較富有的商人士紳參與，以台 北市迪化街為大本營。此時期的資訊報價方式相當落後，大部分由碾 米廠以收音機接收市場價格後，再依序記錄在黑板上資以為據。惟此 時之稻米期貨交易實質上係以稻米期貨價格之漲跌為賭博工具，純為 買賣價差之結算，不涉實物交割，亦缺乏正面的經濟功能。日據時代 的期貨交易行為有如曇花一現，隨著對日抗戰的開始而冰消瓦解29。
自 1988 年起，我國政府為順應經濟國際化之趨勢，提供國內各 產業移轉價格風險之方便性，並兼顧導正地下期貨交易之經營，即逐 步展開對期貨交易制度之研究，研議開放期貨交易之方案以美國等主 要國家相關規定為範本。其中所謂「地下期貨」，根據學者研究係為
29 詹庭禎，國外期貨交易法立法沿革，台灣證券，37 期，1994 年 3 月，頁 11-12。
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早期台灣的非法期貨經營型態而言30。地下期貨之前身，可追溯至 1947 年前後香港金商在國內銀樓業界引進類似期貨交易之黃金賭戲 ，初 期僅在銀樓業間傳播，至 1990 年間初期 ，香港人正式引進美國及日 本等地貴金屬、農產品等期貨商品，由於此一時期之期貨行情報價系 統，仍停滯於以長途電話向國外詢問行情，再轉抄錄於黑板，缺乏公 信力，部分地下期貨業者與黑道掛鉤，甚至黑道介入經營，導致國人 對期貨交易產生惡劣印象，地下期貨亦一度消聲匿跡。
1987 年 7 月間政府放寬外匯管制，使得宣稱在國外期貨交易所 下單進行交易的香港金融公司，立即利用此一政策宣示，大量來臺拓 展業務，並引進「路透社」31等現代化之即時金融行情資訊系統，逐 漸建立市場價格公信力，地下期貨數量迅速擴大，至 1990 年最高峰 期，國內地下期貨公司已達 350 家，據保守估計其每日交易量接近新 臺幣千億元，流通之保證金總額達 50 億至 100 億元（按保證金為交 易額百分之 5 至百分之 10 比例換算），號稱每日下單量達 10 萬張32。
為嚇阻歪風主管機關經濟部擬定國外期貨交易法草案於 1990 年 2
月將該法案送請立法院審議，而經立法院審議通過後於 1992 年 7 月 10 日經總統公布自 1993 年 1 月 10 日開始實行，開放期貨經紀商受 託從事國外期貨交易，且將主管機關由「經濟部」改為「財政部證券 管理委員會」，為我國期貨交易制度奠定法源基礎33。
「國外期貨交易法」為現今「期貨交易法」的前身，條文共計 44 條，共分為六個章節。分別為
第一章 總則（第 1-5 條）
第二章 期貨商（第 6-30 條）
第三章 期貨經紀商同業公會（第 31-33 條）
第四章 仲裁（第 34-35 條）
30 郭土木，論非法地下期貨之法律適用問題（一），證交資料，410 期，1996 年 6 月，頁 1。
31 REUTERS，世界前三大的多媒體新聞通訊社，提供各類新聞和金融數據，目前在全世界 128 個 國家中設有據點。
32 郭土木，同前註 30，頁 1。
33 「國外期貨交易法」法案主要撰稿人為詹庭禎博士。
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第五章 罰則（第 36-43 條）
第六章 附則（第 44 條）
「國外期貨交易法」說是當初為建立我國期貨交易市場健全化的 過渡性法案，其主要規範皆著重在於「期貨經紀商」的管理。當時台 灣並沒有建制「期貨交易所」相關機構，所有的期貨交易都是在國外 的交易所完成，該法主要規範「期貨經紀商」仲介客戶至國外交易之 行為。
其中關於懲罰「地下期貨」或是「非法期貨」之業者最常使用的 條文是第 6 條第 4 項：「非期貨經紀商不得受託從事期貨交易。」其 罰則為第 36 條：「違反第 6 條第 4 項或第 18 條第 2 項規定者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 90 萬元以下罰金。」該項 條文為處罰「地下期貨」最早的條文。
1993 年底，主管機關「財政部證券管理委員會」核准 14 家國內 及 9 家國外期貨經紀商之籌設許可，1994 年 4 月第一家合法期貨經 紀商成立，國人自此可以經由正式管道交易國外期貨。此外，財政部 證券管理委員會同年委請專家、學者及業界先進每週固定開會，由主 委親自主持，經兩年時間的努力完成「期貨交易法」草案， 1996 年 1 月經行政院院會通過，1997 年 3 月 4 日立法院完成三讀程序，1997 年 3 月 26 日總統頒佈，1997 年 6 月 1 日正式實行，國外期貨交易法 同時停止適用，由期貨交易法取代34。
「期貨交易法」中處罰「非法期貨」犯罪型態的條文則明訂於第 112 條，其條文規定：
有下列情事之一者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 300 萬元以 下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
34 洪漢周，期貨交易犯罪與偵查實務之研究，中央警察大學警學叢刊，35 卷，5 期，2005 年 3 月，頁 235。
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三、違反第 56 條第 1 項之規定者35。 四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事 業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第 84 條第 1 項規定募集期貨信託基金者36。 七、違反第 106 條、第 107 條或第 108 條第 1 項之規定者。
其中第 1、2、3、5 項為現今部分法院引用處罰「地下期貨」所使用 之條文。
依據期貨交易法，於 1997 年 9 月設立「台灣期貨交易所股份有 限公司」，為負責期貨結算之機構，並於 1998 年正式開業之後推出第 一項期貨商品「台股期指」。目前的主管機關為「行政院金融監督管 理委員會」。
第二項 保護法益分析
期貨交易法第 1 條規定：「為健全發展期貨市場，維護期貨交易 秩序，特制定本法。」明白表示該法係為保護我國期貨市場之健全以 及交易秩序。再進一步檢視立法院公報之立法資料後，可得知該法之 立法目的深入內容如下37：
1.建立國內期貨市場，並整合國內外期貨交易之管理，期使我國金 融體制結構更加完備。
2.將期貨等衍生性商品交易納入完整之法制規範，以建設有秩序及 高效率之期貨市場。
3.擴大金融市場之規模，提供企業與交易大眾避險管道，並反映相 關現貨未來供需，促進資源有效配置。
4.立法打擊地下期貨交易，杜絕詐欺、操縱等不法情事，並防堵如
35 第 56 條第 1 項：非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務
36 第 84 條第 1 項：期貨信託事業於募集期貨信託基金，非經主管機關核准，不得為之。
37 立法院公報，85 卷，25 期，頁 7，委員會紀錄
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英國霸菱證券之危機事件發生，以保障交易人權益，並維護市場秩 序 。
立法理由提及的「霸菱證券」危機事件係指 1995 年所發生之舉 世震驚的「李森」事件。霸菱(Barings)銀行是一家英國老牌銀行，
成立於 1762 年，事件發生前是英國第 5 大銀行。1995 年 1 到 2 月，
霸菱銀行所屬之「新加坡期貨公司」經理李森(NickLeeson)，他預期 日本經濟即將復甦，股價理應上漲，因而持續買進日本股價指數期貨；
同時，經濟一旦大幅成長，利率將會上升，公債價格將會下跌，因而 賣出公債期貨。亦即，作多股價指數期貨，冀望股價上漲而獲利；同 時，作空公債期貨，冀望利率上漲，公債價格下跌而獲利。
李森交易的內容為：
1.於當時的新加坡國際金融交易所(SIMEX)買進約 17,500 口日 經 225 指數期貨。
2.於大阪證券交易所(OSE)買進 16,937 口的日經 225 指數期貨。
3.於東京證券交易所賣出日本公債期貨 4,900 口。
1995 年 1 月 4 日，當時的日經股價指數為 19,684 點，由於李森 預測日本股市將翻空為多，於是開始大量買進，1 月份第 1 週其買超 日經 225 指數期貨 3,024 口(每口約 12 萬英鎊)。1 月份第 2 週依然 買超，但超金額較為縮小。1 月 17 日神戶發生大地震，當天的日經 股價指數為 19,241 點，此後期間日經股價持續盤跌，李森交易虧損 逐漸擴大。為攤平損失，1 月 20 日李森加碼買進 4,000 口，1 月 23 日日經股價指數跌至 17785 點，較 1 月 4 日指數，已下跌 1899 點，
跌幅為 10.67%，而後日經股價指數雖稍見回穩，但隨後又呈盤跌走 勢，1 月 26 日復跌至 17781 點，比 1 月 23 日還低。2 月中旬李森又 持續加碼買進，總計共買超達 20,076 口。2 月 23 日，英國霸菱銀行 高層主管已獲知新加坡子公司鉅額虧損情況，並於次日向英格蘭銀行 報告，事情於是爆發出來。消息傳出後，2 月 27 日(星期一，2 月 25 到 26 休假)亞洲股市暴跌，當天的日經股價指數已跌至 16800 點。而
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且公債期貨操作方面，日圓利率非但沒有上升，反而下跌，致其放空 的公債期貨反而上漲，造成其公債期貨交易亦發生虧損。
霸菱銀行在 1994 年 6 月底的淨值為 3.36 億英鎊，案發時虧損約 8.6 億英鎊，係集團淨值的 2 倍多。1995 年 2 月，只因一位交易員操 作失利，加上該公司內部 15 個步驟控管不當，短短 1 個多月，有 234 年歷史的老牌銀行，終因虧損過鉅而倒閉38。但根據本研究推估以及 詹博士訪談得知，「霸菱事件」的缺失交易，係屬該公司「風險控管」
出現問題，與一般期貨交易規範並無直接關係，在立法理由中提及霸 菱事件應為承辦人員自行加入之觀點，與立法理由較無關聯39。
除了上述立法理由外，其所保護法益也應著重在我國期貨交易市 場的交易秩序，當有行為人意圖操縱控制期貨市場，會造成金融市場 的秩序崩壞，嚴重影響投資人對於我國資本市場信心。在國際的金融 機構評估某一個市場是否值得投資時最重要的兩個因素在於「流動性」
以及「避險工具的完整度」，若一個國家的股市具有高度的成長性，
但卻缺乏相關的避險工具時，國際資金對於投資該市場會有較多的顧
但卻缺乏相關的避險工具時，國際資金對於投資該市場會有較多的顧