第五章 法院判決理由的論證
第二節 以賭博罪論罪的正反向論證
以本研究所統計之各法院判決，以賭博論罪之判決比較少數，歸 納其論罪理由整理如下：
1.地下期貨業者，並未受賭客委託、執行結算、交割等期貨交易 或逕為期貨交易相對方之經營期貨經紀商或期貨自營商之業務行為，
故難以稱為期貨交易商118。
2.依我國目前之現況，在期貨交易之流程中，交易人向期貨商下 單，由期貨商填寫買賣委託書接受委託，並於交易系統中進行撮合，
且就買賣狀況進行買賣揭示，撮合成交後，交易所會將成交結果以「成 交回報」傳至期貨經紀商及其結算會員，期貨經紀商再將成交情形製 成「買賣報告書」交付期貨交易人，凡以此種方式提供期貨之商品供 交易人從事交易並予以撮合者，即係經營期貨交易所或期貨交易所業 務，而本案中並無上述行為，難因而認被告計算輸贏方式，乃屬「期 貨結算業務」119。
3.被告無實際買賣期貨也無成立期貨交易契約，自非屬接受期貨 交易人下單，而從事期貨交易業務，亦難謂被告從事之行為即屬經營 期貨經紀商或期貨自營商120。
4.接受賭客下單簽賭臺灣加權股價指數期貨點數漲跌，以賺取手 續費，主觀上乃係為意圖營利提供賭博場所以聚眾賭博，應屬刑法第
118 僅以臺灣台北地方法院 99 年度簡上字第 398 號刑事判決為代表，理由三惟查（二）
119 臺灣台北地方法院 100 年度金訴字第 34 號刑事判決，理由四經查：（五）。臺灣臺北地方法院 103 年度審簡字第 1242 號刑事簡易判決、臺灣臺北地方法院 99 年度簡上字第 398 號刑事判決等 亦採相同見解。
120 僅以臺灣最高法院 99 年度台上字第 386 號刑事判決為代表，理由一。
86
268 條賭博罪類型中之一種，倘僅因賭博下注之標的不同而逕認除賭 博罪外尚構成違反期貨交易法，除與當初期貨交易法第 112 條之立 法理由及原意有悖，亦有違反人民法律感情121。
5.所謂「經營期貨交易所或經營期貨交易所業務」、「期貨結算」
之行為，畢竟是一抽象、籠統之不確定法律概念，於整體要件有所模 糊、未明時，有條件地加以排除，雖有可能限縮期貨交易法該條適用 之空間，惟本於刑法謙抑思想，故認應採嚴格、限縮之解釋，不應任 意擴張適用範疇122。茲就上述理由分別論述如下：
第一項 地下期貨業者並非期貨交易商 1. 文義解釋
【贊成】
本研究認為所謂「期貨交易商」就法院文字敘述中區別為「期貨 經紀商」與「期貨自營商」兩種類型，事實上「期貨交易商」這個用 語並非一般期貨交易市場所慣用的詞，就我國現行制度並沒有這樣的 用法，只有「期貨經紀商」以及「期貨自營商」兩種類型。這兩者皆 為期貨市場的參與者，但其扮演不同的角色，雖同為交易端的參與者 但卻有著本質上完全不一樣的內容。雖然兩者有本質上的差異，但在 現行制度規範下其共同之處在於：
1.皆須由政府主管機關核准後始得成立：我國期貨交易之主管機 關係為「行政院金融監督管理委員會」，所有的金融相關公司設立須 取得該機關的許可。
2.須成立公司的型態：所有「期貨經紀商」以及「期貨自營商」
皆須辦理公司登記，並繳納相關稅賦。不得以自然人的型態存在。
121 臺灣台北地方法院 99 年度金訴字第 35 號刑事判決，論罪部分三：惟查（7）。臺灣新北地方 法院 103 年度簡字第 2109 號刑事簡易判決、臺灣臺北地方法院 99 年度易字第 3322 號刑事判決 亦採相同見解。
122 臺灣高等法院臺南分院 98 年度上更(一)字第 294 號刑事判決，四、經查（一）違反期貨交易 法部分：5。臺灣高等法院臺南分院 98 年度上更(二)字第 110 號刑事判決、臺灣高等法院臺南分 院 96 年度上訴字第 484 號刑事判決等亦採相同見解。
87
3.須加入自律組織：兩者皆須加入「中國民國期貨商業同業公會」， 成為會員，並受其規範。
從上述觀點而言「地下期貨」業者之行為不可能符合上述任何一 項規範，故其並非所謂「期貨經紀商」或是「期貨自營商」。
【反對】
本研究認為所謂「期貨交易商」係泛指從事期貨交易者之通稱。
地下期貨業者在從事期貨交易行為時其所扮演之角色包括「經紀商」、
「仲介商」、「自營商」、「期交所」以及「結算所」等各種業務，若以
「交易商」作為統稱係為述明其交易時所具備之特質而言。不論對於 賭客或是投資人而言，向地下期貨業者下單交易係為投資期貨的管道 之一，其所具備的功能以及方式皆與「期貨交易商」相近。
2. 目的性解釋
【贊成】
期貨交易市場中「經紀商」、「自營商」皆為特許行業，非經主管 機關核准不得成立123。其目的在於維護期貨交易市場秩序，避免產生 糾紛。期貨或是證券市場的波動以及每日交易金額相當龐大，其金融 秩序攸關國家經濟發展以及國家競爭力，若其發生交易上的混亂或是 糾紛時，影響層面甚鉅。因其具備特許行業之特質，在成立時相關規 範相當嚴格，不論成立時的資本124、負責人資格125，甚至公司名稱126等 皆予以明文規定之。本研究認為地下期貨業者所經營型態並非「公司」
或「法人」，充其量不過是具有一定規模的犯罪組織，有金主、會計、
業務以及出納等等，並非在本法立法目的所規範的範圍。
【反對】
期貨交易的公平與公正性完全仰賴市場體系的運作，這樣的運作 模式是抽象的，也沒有量化數字可予以評估。當市場的參與者對於交 易行為的公信度具有信心時，資本市場得以順利運作。而地下期貨的
123 期貨交易法第 56 條。
124 期貨經理事業管理規則第 17 條
125 期貨商負責人及業務員管理規則第 3 條。
126 期貨交易法第 58 條。
88
存在無異是金融秩序的寄生蟲，因為這樣的業者存在，增加了期貨市 場交易的風險，學者詹庭禎認為市場價格有被扭曲的可能性。而當投 資人受到地下期貨業者廣告引誘而投資時，有可能會誤認為自己係為 投資正常期貨市場，而產生糾紛。
【結論】
地下期貨業者的經營型態、地點以及方式跟合法「經紀商」、「自 營商」截然不同。且現行期貨交易法之前身「國外期貨交易法」所犯 之地下期貨係為「吸引投資人從事國外期貨商品交易」之行為，與現 行地下期貨經營模式不同，所以贊成方有理由。
第二項 地下期貨業者的結算制度與合法業者不同 1.文義解釋
【贊成】
我國目前期貨結算制度與規定如下：
1.最後結算日：由最後交易日次一營業日，調整為與最後交易日 同一天（即每月第 3 個星期三，也就是每個月 15~21 日的星期三）。
2.最後結算價：以最後結算日當日交易時間收盤前 30 分鐘內 (13:00(不含)~13:30(含))標的指數之簡單算術平均價計算，並向下 取至最接近各期貨契約報價最小升降單位整數倍之數值。
3.2014 年 12 月 29 日現貨改成 5 秒一搓競價搓合縮短至 5 秒 4.從 13:01～13:25 有 300 個價格加上 13:30 最後 5 分鐘 1 個價 格，共 301 個價格，其加總之簡單算術平均數即為當月期貨結算價 格。
就正常期貨市場的交易者而言，只要在交易日當天仍然持有期貨 契約的投資者，都必須以上述的結算價格計算盈虧。支持以期貨交易 法論罪之法院判決，其所描述的結算制度：「……凡以此種方式提供 期貨之商品供交易人從事交易並予以撮合者，即係經營期貨交易所或 期貨交易所業務，而本案中並無上述行為不符，難因而認被告計算輸
89
贏方式127，乃『期貨結算業務』」。本文認為應有所謬誤，該敘述內容 應屬於每日交易賭客與地下期貨業者盈虧之計算，並非期貨交易市場 之「結算業務」。
以期貨市場的「結算」係指當月合約以最後價格將所有存在的契 約予以結束並計算之，當月份的所有合約經過結算之後已經不存在128。 而經過調查，地下期貨的交易會以結算日的前一天的收盤價作為結算 價，所以並不會以正常市場的「結算價格」予以結算。根據地下期貨 業者訪談後得知賭客下單後若到當天收盤尚未賣出多單（或空單）稱 為留倉，一般期貨業者容許客戶留倉天數最多 3 天，基本上不會參加 真正的結算。
【反對】
所謂結算制度的含義應解釋為「計算規則」，係指業者針對賭客 的盈虧予以計算的方式。根據附件二地下期貨業者交易規則比較，其 所計算方式為 200 元/點，與正常期貨市場計算方式相同。
【結論】
地下業者之交易規則中所謂「結算制度」與現行制度明顯不同，
本文認為贊成方有理由。
第三項 地下期貨業者並無實際從事合法期貨市場交易 1.文義解釋
【贊成】
本研究認為幾乎所有的地下期貨交易都是業者與賭客對賭的行 為，業者都是以本身的資金跟賭客對賭，所有交易與正常期貨市場毫 無相關。即便有業者將客戶所買進或放空的交易單同步在正常市場交 易，其目的也是規避業者本身的風險，以自己的名義在期貨市場交易，
並非接受客戶的委託轉而至正常期貨市場交易，這樣的行為稱之為
127 臺灣台北地方法院 100 年度金訴字第 27 號刑事判決。
128 事實上因為期貨最終價格已經產生，該期貨商品缺乏「價格發現」的特性，所以沒有存在的 價值。
90
「轉單」，但是情形非常少見，常見的地下期貨的交易只會在賭客與 業者間以及業者與業者間發生。
【反對】
當地下期貨業者出現「轉單」的行為時，其經營態樣就由原本的：
「接受賭客下單→以自有資金與之對賭」，變成：「接受賭客下單→將 該筆交易轉至正常期貨市場交易」。其方式與一般期貨經紀商的「委
「接受賭客下單→以自有資金與之對賭」，變成：「接受賭客下單→將 該筆交易轉至正常期貨市場交易」。其方式與一般期貨經紀商的「委