從我國著作權法刑事案件影響量刑因素看量刑理論

前於第二章 2.3.2 討論我國量刑基準規定之量刑理論部分時已言及，我國刑法 之科刑，強調的是「責任主義」，且較為重視犯罪人之惡性表現，而非著重在犯罪 行為之惡害結果，較具幅度主義色彩；又如被告所得之利益超過罰金最多額時，

得於所得利益之範圍內酌量加重，應係責任主義之例外。另刑法第五十九條之規 定則較偏向單面責任主義。

刑法第五十七條既規定：「科刑時應以行為人之責任為基礎…」，該條文之 立法理由亦特別說明係「為使法院於科刑時，嚴守責任原則」而明定科刑時應以 行為人之責任為基礎，此為基本原則，無論實際影響量刑之因素為何，我國刑法 於科刑時所本為「責任主義」，應不致動搖。

另依本研究分析結果，對量刑最具實質影響力者，事實上應屬犯罪行為之侵 害程度，亦即條文規定之「犯罪所生危險或損害」，反之，與惡性表現有關之被 告品行、生活狀況、智識程度，犯後態度─包括承認犯罪與否、有無悔意、是否 和解，則均無顯著影響力，是顯現於我國法院著作權法刑事案件實際量刑情形之 理論，應非幅度理論；觀之第五章 5.3.7 所討論之我國法官似乎大多並不傾向讓違 反著作權法案件之被告實際去執行徒刑，而有高比例判處可易科罰金之六月以下 有期徒刑，及對不合易科罰金條件者有較高比例之緩刑。推論上法官應並不認為 監禁處遇可有效改善被告性行，基於避免社會復歸困難之考量，為可能解釋之一。

至刑法第五十九條雖有酌減之規定，但於抽樣判決中，僅發現有有兩件判決 係以被告犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，而再酌量減輕其刑者，

比例甚低。此或因著作權法刑罰規定對非營利或小規模侵害他人著作權之罰則本 即不重，輕者可處拘役，重者最輕本刑亦為有期徒刑六月，可易科罰金，一般而 言，並無特別需憫恕之情狀。該二件適用刑法第五十九條酌減之判決，均係因被 告為累犯，所犯之罪最輕本刑為有期徒刑六月，而累犯必須加重其刑，如不適用 刑法第五十九條予以酌減，即至少應判處有期徒刑七月，將無法易科罰金，法官 或係考量及此，始適用酌減之規定處理。其原因應非基於單面責任主義之思考，

而實際上較偏向前段避免社會復歸困難之考量。

6.2 判決分析結果與美國 判決分析結果與美國 判決分析結果與美國 判決分析結果與美國「 「 「 「聯邦量刑準據 聯邦量刑準據 聯邦量刑準據 聯邦量刑準據」 」 」 」之比 之比 之比 之比較 較 較 較

6.2.1 影響量刑因素之比較影響量刑因素之比較影響量刑因素之比較影響量刑因素之比較

1. 依前章分析統計結果，雖然在違反著作權法之刑事個案中，可能有許多不 同的因素微妙地影響著法官的量刑，但放大到整體來看，真正在每一個案 件中都可能實際發生影響量刑結果的因素，卻應該只有前科、侵害金額、

及犯行持續時間，而後二者又應均係直接與犯罪所生之危險或損害有關之 因素。此一結果，恰與美國「量刑準據表」之以犯行級數及前科點數為橫 軸、縱軸之概念相符。

2. 至於其他在不同案件中可能影響量刑之因素，依統計分析結果，還包括被 告無正當工作之生活狀況、共犯情形、承認與否等，則與美國「聯邦量刑 準據」之犯罪營生、調整事由中被告於犯罪行為中之角色、承認罪責等近 似。可見雖在不同司法體制下，量刑時仍有相近之考量因素。

3. 不同之處亦值重視。和解與否之事由，在美國「聯邦量刑準據」中完全未 列入，但我國法院審理著作權法刑事案件時，如被告與告訴人實際和解或 雖未和解但經告訴人表示原宥之情形，在量刑上即會從輕，且多可獲得緩 刑；即使被告有誠意和解但未達共識者，量刑也顯著較輕。就此點觀察，

或可推論乃文化民情之不同，在制度上，我國司法之民、刑事程序雖截然 有別，但訴訟當事人仍慣採「以刑逼民」之方式，藉由刑事訴訟程序逼迫 被告，以獲得更迅速、有移之民事賠償，而被告亦不得不較高之代價和解，

冀求換取刑事之輕判或緩刑。依本研究分析結果，法院之量刑亦正呼應此 一現象，適足印證「以刑逗民」對告訴人一方而言，確為有效之訴訟策略，

對被告來說，為和解所支付之代價，亦有其意義。

4. 另一問題為，除前述透過對判決之分析而篩選出認為對法院量刑有實質影 響之因素外，其實另有一隱晦不明之因素，亦對量刑結果有重大影響，那 就是「法官之之心理」。例如於第五章 5.3.1 提及之因有期徒刑六月為可易 科罰金之上限，故法官量處有期徒刑六月之比例最高；又如同章 5.3.7 討 論到我國法院之法官似乎大多並不傾向讓違反著作權法案件之被告實際 去執行徒刑，而因判處有期徒刑六月以下者可易科罰金，但遭判處有期徒 刑七月以上者，如未獲緩刑，則無從易科罰金，就必須受徒刑之執行，故 審判者即以宣告緩刑之方式救濟，致有期徒刑七月以上而合乎緩刑條件者 受緩刑宣告比例高達六成等，均為適例。反觀美國「聯邦量刑準據」，則 以具體之量刑指標及級數排除此種審判者潛藏之心理因素，似較能保障量 刑之客觀性。

5. 此外，美國「聯邦量刑準據」中，就承認罪責之被告，係給予減輕犯罪級 數之優惠，但依本研究於第五章 5.3.20 中所為探討，被告於著作權法刑事

案件中，單純承認或否認，在量刑上並未顯示明顯差異，但部分承認部分 否認，及法官認定係飾詞狡辯者，明顯量刑較重，顯然法官之量刑態度給 被告之訊息是坦白未必從寬，抗拒未必從嚴，但不可硬拗，不要承認一半 否認一半而自打嘴巴。我國司法人員常感嘆，在日本或其他國家之刑事案 件中，被告似乎比較誠實，而我們的刑事案件被告常滿口謊言，如本研究 之結論可採，就難怪乎被告進到法院來不肯說實話，而對此情況，司法人 員也都應該算是與有過失。

6.2.2 實例適用之比較實例適用之比較實例適用之比較實例適用之比較 1. 輕度刑部分

依美國聯邦量刑準據中有關智慧財產權犯罪之規定，無前科或僅 1 次拘禁未 逾 60 日前科、侵權金額在 2000 美元以下，且犯罪行為未涉製造、輸入、或 上載者，犯罪級數僅為基本級數 8，刑度為有期徒刑０月～六月。

依本研究判決抽樣結果，無前科、侵權金額在新台幣 65000 元（以 1 美元折 合新台幣 32.5 元計算，2000 美元相當於新台幣 65000 元）以下，且犯罪行為 未涉製造、輸入、公開傳輸者，扣除常業犯部分，其判處六月以下有期徒刑 而本即與美國聯邦量刑準據適用結果相當之部分不論，最重有判處有期徒刑 10 月者 8 件、有期徒刑 8 月 9 件、及有期徒刑 7 月 14 件。

惟須說明者為，關於違反著作權法之犯行，美國聯邦量刑準據中所謂之「製 造」(manufacture)意為有相當規模之重製行為，與單純之「重製」(reproduction) 有程度上之差別，但我國著作權法之規定並無此種區別，因此雖依我國判決 分析結果，無前科、侵權金額在新台幣 65000 元以下，且犯罪行為未涉製造、

輸入、公開傳輸者有部分案件量刑在七月以上，但應不得以此結果即我國違 反著作權法刑事案件之判決在情節較輕部分量刑較重。

2. 中度刑部分

(1) 依美國聯邦量刑準據，如侵害總額逾 2000 美元，但未超過 5000 美元，增 加 1 級。或(B)超過 5000 美元者，即按§2B1.1（竊盜、財產毀損、詐欺）

之損失程度表列金額增加級數。

以基本犯罪級數 8 級為基礎，增加 1 級後之 9 級，刑度為有期徒刑四月至 十月。依本研究判決抽樣結果，無前科、侵權金額在新台幣 65000 元以上，

162500 元以下，且犯罪行為未涉製造、輸入、公開傳輸者，扣除常業犯部 分共有 58 件，其判處四月以上十月以下有期徒刑而本即與美國聯邦量刑 準據適用結果相當部分為 45 件，百分比約為 78%。另有有期徒刑二月者 2 件，有期徒刑三月者 11 件，並無量刑超過有期徒刑十月以上者。

(2) 犯行如係涉及公開展示、公開演出、公開發行、重製或散布正準備用於商 業行銷之作品者，增加犯罪級數 2 級。

亦即涉及公開展示、公開演出、公開發行之犯行，其犯罪級數至少為 10 級，刑度應為有期徒刑六月以上一年以下。然此類行為於我國乃違反著作 權法第九十二條規定，依本研究分析結果，絕大多數均判處六月以下有期 徒刑已如第五章 5.3.4 所述。

(3) 犯行如係涉及侵權品項之製造、輸入、或上載者，或被告因欺詐設施之交 易遭判決有罪者，增加犯罪級數 2 級。如該犯行之犯罪級數低於 12 級，

增加至 12 級。

前科級數為 1 級，犯罪級數為 12 級時，應處之刑度為有期徒刑十月以上，

一年四月以下。依本研究判決抽樣結果，犯罪行為涉及重製，無前科且侵 權金額在新台幣 65000 元以下之案件共 85 件，判處有期徒刑十月者僅 3 件，其餘 82 件判處拘役或九月以下有期徒刑。

3. 重度刑部分

我國著作權法於九十五年五月三十日修正前，刑罰規定中處罰最重者為常業 犯，最高可處有期徒刑 7 年即 84 月。但檢索判決結果，發現實際上遭量處刑 度最重者為有期徒刑六年，即 72 月。以該件判決之犯罪情節，依美國量刑準 據計算，應處有期徒刑 70 月～87 月，兩者亦屬相當。於該次修正廢除常業犯 後，檢索判決結果，最重者迄九十七年六月三十日止，為有期徒刑四年，即 48 月。

惟依美國聯邦量刑準據§2B1.1（竊盜、財產毀損、詐欺）之損失程度表列金額 增加級數最高可增加 30 級，連同基本級數計算，可達 38 級，可處 235 月至 終生監禁之自由刑；再以我國法院法官目前就被告觸犯同一罪名之複數犯

惟依美國聯邦量刑準據§2B1.1（竊盜、財產毀損、詐欺）之損失程度表列金額 增加級數最高可增加 30 級，連同基本級數計算，可達 38 級，可處 235 月至 終生監禁之自由刑；再以我國法院法官目前就被告觸犯同一罪名之複數犯