2.1 刑罰理論 刑罰理論 刑罰理論 刑罰理論
量刑是法官透過審判程序確定行為人之特定行為應負刑事罪責後，決定對行 為人施以何種方式及何種分量的刑罰之過程。因此，在討論量刑之前，不能不先 界定刑罰之意義。所謂刑罰，乃指國家對於為其刑罰權所及之犯罪人，以限制或 剝奪其生命、自由、財產、名譽，乃至公民權為手段，藉以維持社會秩序，而施 加予犯罪人之公法上制裁。但何以社會之秩序必須或得以藉由刑罰之施予而維持
21？則應自刑罰理論開始進行了解。依刑罰之目的觀發展，基本刑罰理論主要有下 列三種：
2.1.1 應報應報應報應報理論理論理論理論(Just Desert Theory)
中國自古即有因果報應之說，然此之報應，係託之於前世來生幽渺無形之因 果循環，與西方「以牙還牙」、「以眼還眼」或「殺人償命」，現世而又實際之應報 並不相同，但相同的是，都源自於古老社會「善應有善報，惡亦應有惡報」之自 然法則，此為最基本的公平正義思想。因此，應報理論認為，對於犯罪人必須給 予與其所為惡行相應之刑罰，始能實現公平正義，維持社會秩序。從應報理論的 觀點看來，當社會中有人犯罪，是這種思想的體現。對於犯罪人科處一定的刑罰，
一方面可以實現社會正義之理社會原有之正義秩序即遭破壞，為回復原有之社會 正義秩序，即須對該破壞秩序之人加以制裁，而此種制裁，目的既在回復社會原 有之秩序，其程度即應等同於犯罪人破壞社會秩序之程度，不可過少，亦不得過 多，二者應達成衡平之狀態，故強調「罪責必須與刑罰相等」。又由於應報之目的 並非為壓抑個人自由意志，而係在犯罪人依其自由意志選擇為惡後，對其所為惡 行加以相應的制裁，故應報之焦點為犯罪行為而非犯罪人，做為刑罰衡平考量對 象的，也是該犯罪行為本身之罪責，而非實行該犯罪行為之犯罪人個人之情況。
在犯罪學上，應報理論為古典學派所採，在刑罰理論中，應報理論通常亦等 同於絕對理論。與之相對的則是實證學派所採取的預防理論。22
2.1.2 預防理論預防理論預防理論預防理論(Deterrence Theory)
21 See KATZ,LEO.,FOUNDATIONS OF CRIMINAL LAW: INTERDISCIPLINARY READERS IN LAW (1999).
22 Paul J. Hofer & Mark H. Allenbaugh, The Reason behind the Rules: Finding and Using the Philosophy
預防理論又稱相對理論、目的理論，相對是考慮未來防預的效果，目的是考 慮到刑罰的目的性。預防理論有一般預防與特別預防兩種不同的觀點。
1. 一般預防理論
當原始社會之形態逐漸轉變，經濟活動與人際關係均日益複雜，某些犯罪行 為對社會所造成之惡害，往往嚴重至縱使在事後按其罪責予以刑罰之公正應 報，也已無法彌補或回復犯罪前原有之社會秩序，與其如此，不如防止社會 秩序之破壞於未然。預防犯罪之思潮，即係基於對傳統刑罰理論之批判而起。
就一般預防理論而言，認為刑罰之本質係為達成預防犯罪目的之手段，刑罰 之目的不在犯罪後之應報，而是在犯罪前即以刑罰為威嚇，使社會大眾因畏 懼刑罰之嚴厲，而不敢輕易實施犯罪行為，藉以收嚇阻之效，亦即並不針對 個別犯罪人之情狀為不同處遇，而一律用嚴刑峻罰從心理上進行壓制，以遏 止犯罪，進而達到普遍性預防犯罪之目的。
2. 特別預防理論
一視同仁的嚴刑峻罰，在預防犯罪之目的上，固然有所作用，但對犯罪人而 言，其所受到之刑罰因加入預防犯罪之目的，常較其行為原本對應之罪責為 重，並非完全公平。此外，除非是剝奪犯罪人之生命，或永久剝奪其自由，
犯罪人終有一日須回歸社會，如何讓犯人再社會化，適應社會共同生活，而 不致因無法適應社會，又重新淪為犯罪人，即是特別預防理論精神之所在。
特別預防理論主張，刑罰之目的不應僅著眼於犯罪之應報，而必須具有促使 犯罪人復歸於社會後，再適應社會共同生活之效用，其重點不在威嚇社會大 眾或犯罪人，而是寄望以刑罰為手段教育社會大眾，且針對不同犯罪人之個 別特性施予不同之刑罰，藉由刑罰之過程改善犯罪人，使之復歸於社會並預 防其再犯。因與一般預防重視普遍性預防犯罪不同，特別預防重視的是個別 犯人犯罪之預防，因此亦被稱為個別預防理論。23
2.1.3 融融融融合理論合理論合理論合理論
不同之刑罰理論營造出不同之刑事政策，如偏重的是應報理論或一般預防理 論時，刑事政策所顯現於外者，即為嚴刑峻罰；另一方面，如僅強調特別預防理 論之重要而忽視其他，則有可能形成有責無刑或責重刑輕之罪刑不對等情形。刑 事政策之寬鬆，易使犯罪人心存僥倖，將反使刑罰之應報、預防、教育作用盡皆 落空。因此，採取中庸之道而擷取各理論優點之融合理論便應運而生。融合理論
23 Robert Keel, Rational Choice & Deterrence Theory, The Evolution of Classical Theory: Rational Choice, Deterrence, Incapacitation and Just Desert, available at http://www.umsl.edu/~keelr/200/ratchoc.html (last visited Feb. 1, 2009).
一方面仍以應報理論為基礎，認為刑罰之目的，本即在於維護社會秩序，衡平犯 罪所生惡害，如此方能滿足社會大眾對公平正義之需求，撫平社會大眾因犯罪而 波動之法律情感，藉以確保法益不再被侵害；另一方面，雖不採嚴刑峻罰，但只 要刑罰能公正及貫徹執行，對社會大眾與犯罪人即足以發生儆戒作用，達到嚇阻 犯罪之目的。24至於特別預防理論，則是在犯罪人之處遇方式上發揮效用，在依應 報及一般預防之角度確立犯罪人之罪責後，何種刑罰或矯治手段能給予犯罪人最 佳之再教育，亦必須注重。25融合理論將原本分屬絕對理論與相對理論之應報及預 防治於一爐，消弭因二者對立所造成之刑罰目的衝突，已成目前最有力之一說。26
2.2 量刑理論 量刑理論 量刑理論 量刑理論
在確定了國家應對犯罪人施加刑罰後，緊接而來的，就是國家應對犯罪人施 加予如何之刑罰，始能恰如其份地達到維持社會秩序之目的，亦即進入有關量刑 之思考。27
犯罪人之責任固然是對其科處刑罰之前提，無責任即無刑罰，有責任則自應 科予刑罰。但如犯罪人行為之責任完全與刑罰相等，則其責任確定時，刑罰亦已 確定，實際上鮮有量刑之空間。因此，在量刑理論上，對於預防或社會復歸目的 之關注，當更甚於對行為責任之討論。28其中，有認為責任與應報間不具有任何關 連性者，刑罰之功能在於促使犯罪人復歸於社會，而主張責任刑即等於社會復歸 刑者；有主張符合責任之刑罰應具有一定之幅度區間，在該幅度區間內應量處如 何程度之刑罰，所須考慮的就是預防之目的，而以幅度理論稱之；亦有主張責任 刑只應有限制之機能，而非刑罰之依據，刑罰之施予仍須考慮犯罪人之社會復歸，
稱為單面責任主義，茲分敘如下：
2.2.1 社會復歸刑之思想社會復歸刑之思想社會復歸刑之思想社會復歸刑之思想(social rehabilitation)
此說為德國學者奧德．考夫曼(Arthur Kaufmann)所提出，認為刑罰之首要目
24 PAMELA WILCOX, KENNETH C. LAND & SCOTT A. HUNT, CRIMINAL CIRCUMSTANCE: ADYNAMIC MULTI-CONTEXTUAL CRIMINAL OPPORTUNITY THEORY (2003).
25 MICHAEL H.TONRY,THE FUTURE OF IMPRISONMENT (2004).
26 ANDREW VON HIRSCH &ANDREW ASHWORTH,PRINCIPLES SENTENCING: READING ON THEORY AND POLICY (1998).
27 R.Henham, Sentencing Theory, Proportionality and Pragmatism, 28 INTERNATIONAL JOURNAL OF THE SOCIOLOGY OF LAW 239 (2000); ANDREW ASHWORTH &MARTIN WASIK,FUNDAMENTALS OF SENTENCING THEORY:ESSAYS IN HONOUR OF ANDREW VON HIRSCH (1998).
28 陳志龍，犯罪之成立與量刑：由構成要件要素與責任要素之不同論罪之成立及量刑之具體化，
標，在於使犯罪人接受刑罰之處遇後得以復歸社會，刑罰存在之理由，應有使犯 罪人將來復歸於社會之意義。社會透過刑罰之方式，對犯罪人施以計劃性、組織 性之教育，幫助犯罪人改過自新，加強其社會責任意識，訓練其謀生技能，使養 成刻苦勤勞之習慣，以改善其犯罪之惡性，期能使犯罪人悔悟改過，成為善良之 國民，復歸社會之正常生活，不再有犯罪之行為。
考夫曼並認為，責任與應報間不具有任何關連性，責任應解釋為贖罪，而贖 罪思想與社會復歸思想關係密切，理想之刑罰制度，應能促增犯罪人之贖罪感，
在刑事矯治工作上促成受刑人之贖罪能力與贖罪之心理條件，使犯罪人能真正出 自內心之悔悟而改過自新，與傳統的應報思想不同的是，應報思想下之刑罰觀念，
係以惡害還諸於惡害，以外在之強制力確保法律不容破壞之權威；而以贖罪思想 為基礎之刑罰觀，係有責任者因自動悔悟而為積極之給付，用以補償其以往所造 成之惡害，如此始能期待行為人不至於再犯。29
2.2.2 幅度理論幅度理論幅度理論幅度理論
幅度理論亦有譯為「裁量餘地理論」者，其倡議者為德國之刑法學者貝勒 (Albert Friedrich Berner)，貝勒主張刑罰理論除了以應報為基礎外，尚應考量威嚇 或改善目的，與責任相當之刑罰裁判，並非一個固定不移的點，而是在最低與最 高刑度之限制區間內，委由法官考量不同的刑罰目的而為裁量。德國法院所為判 例、判決中，有不少顯現此種理論精神之內容，例如：「但是與責任相符之刑罰無 法明確地確定，即既未客觀存在，自無法為主觀上之認識。」、「代之以在各個場 合，於符合責任刑罰之上限與下限間之幅度內，始存有符合責任之刑罰。」、「特 別預防、一般預防之刑罰目的，在符合責任之幅度範圍內，選擇具體之刑罰時，
有其機能存在。在責任之限度內，具體之刑罰儘可能地須接近該幅度之上限、下 限，且刑罰只能在最上限至最下限之範圍內。」30、「刑罰裁量之基礎，乃是行為
有其機能存在。在責任之限度內，具體之刑罰儘可能地須接近該幅度之上限、下 限，且刑罰只能在最上限至最下限之範圍內。」30、「刑罰裁量之基礎，乃是行為