作為與不作為之行為單複數問題

第一項 概說

不作為之所以會受到處罰，是因為法律上設定了一個作為義務，而行為人以不作為 的消極行為違反之，因而受到裁罰。法律上所課予的作為義務，而行為人以不作為的方 式違反之，在刑法理論上稱為「不作為犯」，不作為犯並可區分為「純正不作為犯」及

「不純正不作為犯」。在違反秩序罰法領域，德國學者有採刑法不作為犯之概念，區分 不作為型態為純正不作為與不純正不作為者，亦有不予區分，而統稱為不作為者。

由於行政義務設定之種類繁多，不作為的違反行政義務之行為，通常亦無刑法不純 正不作為犯必須以結果發生為必要之問題。從而，學說認為在行政罰領域僅單純區分作 為與不作為的違反行政義務行為類型加以討論，即足以包含所有違反行政義務行為之類 型。將不作為再區分為「純正不作為」與「不純正不作為」，僅具有學理上之討論價值。

行政義務之設定通常係屬於不作為義務，而行為人以積極的作為違反，此屬經由作 為違反行政義務之行為，例如汽車駕駛人未領有小客車駕駛執照，不得駕駛小客車；在 設有禁止停車標誌或標線之處所，不得停車，而行為人以積極的作為違反之。然行政義 務亦有屬於作為義務，而行為人以消極不作為而違反者，例如以商業名義經營業務，須 經主管機關核准登記，而行為人未經向主管機關辦理登記，即以商業名義經營業務，即 係以消極不作為，而違反應作為之行政義務。

74同註 68，頁 41。

75陳志龍、鄭文中， 刑法與行政法的處罰行為數認定之差異--兼探討「先行政後司法」、「先行政後刑 法」、「行政機關決定行為數」與「法治國人權保障」等法社會學背景，刑事法雜誌，第 52 卷第 1 期，

2008 年 2 月，頁 55。

76以下主要參考註 4，頁 195 以下。

第二項 數不作為之競合

一個不作為可能違反數個行政法上義務，形成數個不作為之競合關係，例如未依規 定向商業主管機關申請設立登記及向主管稽徵機關申請營業登記，而以商業之名義經營 業務時，即係以一個不作為同時違反商業登記法第 31 條與加值型及非加值型營業稅 法，第 45 條作為義務之典型適例。

關於一個事實行為同時違反數個作為義務的不作為競合態樣，究屬數行為或一行 為，其判斷標準學說不一，有認為，若各個行政法規之作為義務所要求的行政目的不同，

而行為人以一個不作為違反數個作為義務時，應評價為數行為。如依此說，則上例一為 商業登記之目的、一為稅捐稽徵之目的，故應認係數行為。但亦有認為，應視法規為防 止不作為效果之發生而要求之作為是否同一而定。如單一的作為可防止多數不作為效果 之發生，則該不作為係一行為違反數個作為義務；如必須有多數作為始能完成多數義 務，則通常可認其不作為，構成數行為違反數個作為義務，而不問其義務內容是否相同

77。如依此說，上例必須有二個登記作為始能分別履行商業登記法與加值型及非加值型 營業稅法之登記義務，因此係屬數行為。惟亦有認為，應視該數個不作為有無處罰性質 相同之情形，若是，則仍可視為一行為⁷⁸。如依此說，上例商業登記法與加值型及非加 值型營業稅法之處罰性質，均係登記義務之違反，處罰性質相同，自應認為係一行為。

學說上亦有從刑法理論行為數判斷之角度出發者，認為行為人基於一個意思決定的「一 個事實行為」(未經申請登記而營業)，雖然因行政義務設定之錯綜複雜，致同時有數個 作為義務必須一一履行，若行為人未逐一履行，雖然是違反數個法規的行政義務，但如 果各個行政義務間，係因行為人的「一個事實行為」導致同時違反時，仍應認為係一行 為。以意思責任觀點作為判斷行為數之標準，符合意思責任原則，但仍應兼顧行為人外 在之活動舉止，始符刑法理論中行為數之一致判準。上例行為人基於經營商業的一個意 思決定行為，而經營商業，但因各個法規的行政義務的設定錯綜複雜關係，必須分別履 行商業登記義務及稅籍登記義務，但經營商業明顯僅係一個意思決定的一個事實行為，

故雖同時有數個行政法規之作為義務必須履行，而致違反數個作為義務，仍應視為一行 為。

第三項 作為與不作為之關係

作為與不作為是否可成立一行為，不論是德國學說、實務或是國內之見解均有爭議

79，作為與不作為基本上是兩種性質相反之行為類型，理論上不可能同時發生而產生競

77林錫堯，行政罰法，元照，2006 年 9 月，頁 57-58。

78同註 48，頁 323。

79高雄高等行政法院 96 簡字第 279 號判決謂：「按行政罰法第 24 條第 1 項前段所定：『一行為違反數個 行政法上義務規定而應處罰鍰者，依法定罰鍰額最高之規定裁處。』係專就『一行為』違反數個行政法 上義務者所為之規定，於網路刊登酒類廣告未標示警語且建置網路販賣機制，核有刊登酒類廣告未標示

合情形，想像上也無在同一行為決意下發生之可能，惟德國學者認為，在特殊情形，基 於兩者間行為之本質，及行為出現之型態，有認定為一行為之可能，例如行為人為隱瞞 先前違反行政義務之事實，事後提供錯誤消息，此時兩者之間具有緊密關聯性，得從寬 予以認定為一行為。例如行為人為逃漏稅捐，銷售貨物未給與他人憑證⁸⁰，而短報或漏 報銷售額⁸¹，前者應給與憑證而未給與係消極不作為，後者在申報時短報或漏報稅額係 積極作為，即屬此種作為與不作為間具有緊密關聯性之態樣。因行為人未給與他人憑證 係為逃漏稅捐之目的，自不可能在申報銷售額時予以列報，且行為人係以一個逃漏稅捐 意思，分別為作為與不作為，二者在本質上具有緊密關聯性，若予以強行分割分別處罰，

與事理有違⁸²，故應認定為一行為。惟關於行為決意之之認定，本應就各別行為而觀察，

逕以「逃漏稅捐之意思」認定為一行為已悖離意思責任原則之本旨，在有明文規定牽連 犯之前提下，此種具牽連關係之二行為或可認定為一行為，但在我國刑法已刪除牽連

警語之不作為，及建置網路酒類販賣機制之行為，核屬二行為，分別違反菸酒管理法第 31 條第 1 項及第 37 條之規定，應依同法第 55 條第 1 項及第 57 條規定，分別處罰原告。法務部 94 年 1 月 11 日法律字第 0930050277 號函釋略謂：『．．．於網路刊登酒類廣告未標示警語且建置網路販賣機制，係分別違反菸 酒管理法第三十七條有關警語標示規定之義務，以及同法第三十一條有關不得以電子郵購販賣酒品之義 務；該二規範係基於不同之行政目的要求行為人為一定之作為，得基於不同之行政目的認屬為二行為而 分別處罰．．．』亦同此見解。

法務部民國 95 年 6 月 12 日法律字第 0950022324 號函：「按行政罰法（以下簡稱本法）第 26 條第 1 項規定：『一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以 其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。』之適用，係以單一行為為前提。

海關緝私條例第 39 條第 1 項規定：『旅客出入國境，攜帶應稅貨物或管制物品匿不申報或規避檢查者，

沒入其貨物，並得依第 36 條第 1 項論處。』上開規定係課以旅客於出入國境時，對於所攜帶之應稅貨物 或管制物品有申報並接受檢查之行為義務。藥事法第 22 條第 1 項規定：『本法所稱禁藥，係指藥品有左 列各款情形之一者：一、……。二、未經核准擅自輸入之藥品。但……。』係課以民眾不得擅自輸入未 經核准之藥品之不作為義務。本件來函所舉案例事實，旅客同次入境對於所攜帶之應稅貨物或管制物 品，以『不作為』之行為方式違反申報並接受檢查之行為義務，且其中有未經核准之藥品，係以『作為』

之行為方式違反禁止擅自輸入藥品之不作為義務，應屬數行為，自應分別處罰之。

80稅捐稽徵法第 44 條：「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，或 應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處百分之 五罰鍰。但營利事業取得非實際交易對象所開立之憑證，如經查明確有進貨事實及該項憑證確由實際銷 貨之營利事業所交付，且實際銷貨之營利事業已依法處罰者，免予處罰。前項處罰金額最高不得超過新 臺幣一百萬元。」

81加值型及非加值型營業稅法第 51 條：「納稅義務人，有下列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額 處五倍以下罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。二、逾規定期限三十日未申 報銷售額或統一發票明細表，亦未按應納稅額繳納營業稅者。三、短報或漏報銷售額者。四、申請註銷 登記後，或經主管稽徵機關依本法規定停止其營業後，仍繼續營業者。五、虛報進項稅額者。六、逾規 定期限三十日未依第三十六條第一項規定繳納營業稅者。七、其他有漏稅事實者。」

82同註 4，頁 201

犯，行政罰法又無明文之前提下，上述見解並不可採。

針對作為與不作為可否成立一行為之爭議，以上述未給與他人憑證及短報或漏報銷 售額為例，因我國實務及學說長久以來未區分作為與不作為型態，而僅泛稱行為罰、漏

針對作為與不作為可否成立一行為之爭議，以上述未給與他人憑證及短報或漏報銷 售額為例，因我國實務及學說長久以來未區分作為與不作為型態，而僅泛稱行為罰、漏