行政罰法上行為數概念之研究

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(1)國立高雄大學法律研究所碩士論文行政罰法上行為數概念之研究. 研究生：姜宇航指導教授：陳正根教授. 中華民國一○四年五月. I.

(2) 行政罰法上行為數概念之研究指導教授：陳正根教授國立高雄大學法律學系副教授學生：姜宇航國立高雄大學法律學系研究所碩士摘要行政秩序罰上行為數之判斷具有重要意義，其不僅涉及一行為不二罰原則之適用，亦關係著行政機關可否連續處罰的問題。惟因我國行政秩序罰之行為數問題深受刑法理論影響，加以其本具有行政目的之考量，故行為數之判斷並非易事。就此問題我國不論係實務界或學術界向來並未形成共識，學說見解與實務運作呈現相當不一致之狀況。為使行政機關之處罰有明確標準，本文擬先討論與行為數相關之一行為不二罰原則的內涵、理論基礎，以及比較法上各國有關此原則的相關規定或實務、學說見解，蓋若無此原則，行為數標準之探討即失其意義。而就我國大法官針對此原則作成之解釋及相關規定之內容，本文也一併探討。最後再針對此原則之例外為說明。針對一行為不二罰的行為數的標準，包括實務歷來的判解、大法官相關解釋，以及學說對此提出的見解為何，本文將於第二章討論。另外，也將針對現行法上與行為數判斷息息相關的法律規定做討論，試圖從立法者的意旨中找尋適當判準；另外，也將針對實務上連續舉發之性質及其行為數為探討。最後，以案例分析方式說明本文就行為數判準採取之立場。關鍵字：一行為不二罰原則、行為單數、連續舉發、道路交通管理處罰條例第 85-1 條、郵政法第 40 條. II.

(3) 目錄目錄 ........................................................ III 第一章. 緒論 .................................................. 1. 第一節. 研究動機與目的 ........................................ 1. 第二節. 研究方法 .............................................. 1. 第二章. 一行為不二罰原則之基礎原理與憲法原則 .................. 2. 第一節. 一行為不二罰之內涵 .................................. 2. 第二節. 憲法基礎 ............................................ 3. 第一項人性尊嚴 ............................................ 3 第二項法安定性原則 ........................................ 3 第三項. 比例原則 ........................................... 3. 第四項. 信賴保護原則 ....................................... 4. 第三節. 比較法上之研究 ..................................... 4. 第ㄧ項. 美國法制 ......................................... 4. 第二項. 德國法制 ......................................... 7. 第四節. 相關大法官解釋 ........................................ 7. 第一項. 釋字第 271 號解釋吳庚大法官不同意見書 ............... 7. 第二項. 釋字第 311 號解釋 ................................... 8 III.

(4) 第三項. 釋字第 337 號解釋 ................................... 8. 第四項. 釋字第 384 號解釋 ................................... 8. 第五項. 釋字 490 號解釋 ..................................... 9. 第六項. 釋字第 503 號解釋 ................................... 9. 第七項. 釋字第 604 號解釋 .................................. 10. 第八項. 釋字第 641 號解釋 .................................. 11. 第五節. 一行為不二罰之例外 ................................. 12. 第一項學說見解 ........................................... 12 第二項. 實務見解 .......................................... 13. 第三項. 法律規定 .......................................... 14. 第三章. 行為數標準的認定與檢討 ............................... 15. 第一節判準之提出 ............................................ 15 第一項. 實務 .............................................. 15. 第二項. 學說 ............................................. 18. 第二節判準之檢討 ............................................ 25 第一項以近似刑法上之行為數認定標準(同一違法意思)作為判準 . 25 第二項以法規目的為判準 ................................... 25 第三項. 以構成要件為判準 .................................. 26. IV.

(5) 第四項. 依行政機關舉發次數 ................................ 26. 第三節判準之擇採 ............................................ 26 第四節作為與不作為之行為單複數問題 .......................... 28 第一項概說 ............................................... 28 第二項. 數不作為之競合 .................................... 29. 第三項. 作為與不作為之關係 ................................ 29. 第五節. 我國法上行政罰間及其與刑罰間之競合問題 ............... 32. 第一項數種行政罰之競合 ................................... 33 第二項刑罰與行政罰間之競合 ............................... 41 第四章從一行為不二罰原則出發探討連續處罰之性質──以釋字 604 號解釋為例 ................................................... 43 第一節. 連續處罰規定之類型 ................................... 43. 第一項. 連續處罰 .......................................... 43. 第二項. 按日連續處罰 ...................................... 43. 第三項. 按次連續處罰 ...................................... 43. 第四項. 按件連續處罰 ...................................... 43. 第五項. 按日處罰 .......................................... 44. 第六項. 按次處罰 .......................................... 44. 第七項. 再次處罰 .......................................... 44. V.

(6) 第二節. 連續處罰規定之性質 ................................... 44. 第一項. 學說見解 .......................................... 44. 第二項. 實務見解 .......................................... 47. 第三項. 小結 .............................................. 48. 第三節. 釋字 604 號解釋中違規停車連續舉發之性質 ............... 51. 第一項. 行政罰說 .......................................... 51. 第二項. 行政執行說 ........................................ 54. 第三項. 結論 .............................................. 57. 第五章. 我國實務上案例討論 ................................... 58. 第一節. 釋字 604 號解釋 ....................................... 58. 第一項. 事實摘要 .......................................... 58. 第二項. 案例評析 .......................................... 58. 第二節. 98 年 11 月第 2 次庭長法官聯席會議 ...................... 63. 第一項. 案例事實 .......................................... 63. 第二項. 決議文 ............................................ 64. 第三項. 理由 .............................................. 64. 第四項. 評析 .............................................. 66. 第三節. 100 年 5 月第 2 次庭長法官聯席會議 ...................... 68. 第一項. 法律問題 .......................................... 68 VI.

(7) 第二項. 案例評析 .......................................... 70. 第四節. 違規廣告行為性質探討 ................................. 72. 第六章. 結論 ................................................. 78. 參考文獻 ..................................................... 81. VII.

(8) 第一章緒論第一節. 研究動機與目的. 行為數認定之爭議由來已久，討論此項爭議之實益即在於國家行為必須受到一行為不二罰原則之拘束，惟因我國並無如德國基本法「雙重處罰禁止原則」或美國法「雙重危險禁止危險」之明文，故不論係一事不二罰原則或一行為不二罰原則，在我國學說或實務上均被廣泛採用，亦造成概念之混淆，故本文首先將討論一行為不二罰原則之意義、法理基礎及其比較法上之探討，此為討論行政罰法上行為數之前提。行政罰法上行為數之判斷標準迄今並無定論，即使在行政罰法施行後，此問題亦未獲解決，行政罰法一方面係仿造刑法體例制定，另一方面，行政罰法之規定有其行政目的之考量，故在行為數之判斷上，究應採取刑法上之判準，抑或基於行政法上之目的而自創不同之判準，遂成為迄今學說與實務之爭論所在。本文將針對學說及實務上提出之各種判準為論述，並就各種判準提出檢討，最後，並從比較法、立法意旨、人權保障等角度論證本文以刑法理論作為判斷行為數判準之理由。另外，與行為數判準之爭議息息相關者，乃法規上常見之連續處罰，因連續舉發性質之認定不僅與一行為不二罰原則相關，亦影響行為數之認定，故有必要一倂討論連續舉發之性質。實務上與行為數判斷相關之案例眾多，本文將就數個具代表性之案例提出評論，並以本文所採刑法理論之判準為操作。. 第二節. 研究方法. 本文所採用之研究方法為「文獻研究法」。就一行為不二罰之討論言，本章雖涉及比較法之研究，惟囿於筆者外文能力之限制，故仍以國內學說論著之討論為主。行政罰法行為數判斷問題，則將以期刊、專書、論文及研究報告，作為蒐集資料之對象，另大法官及最高法院對於一行為不二罰原則及行為數之認定也曾作出相關之解釋與判例、判決，因而在此等章節中亦將一併討論相關實務見解。而針對數個與行政罰法上行為數相關之實務問題，本文將以案例討論之方式，評述實務見解並以本文所採行為數判準為基礎，加以論證。. 1.

(9) 第二章一行為不二罰原則之基礎原理與憲法原則第一節. 一行為不二罰之內涵. 「一行為不二罰原則」，又稱「禁止雙重處罰原則」，顧名思義，指就人民同一違法行為，禁止國家為多次之處罰，其不僅禁止於一行為已受到處罰後，對同一行為再行追訴、處罰，也禁止對同一行為同時作多次之處罰1。我國憲法並無類如德國基本法「雙重處罰禁止原則」或美國法「雙重危險禁止原則」之明文規定，故我國學說在援引上開原則時，多數以歐陸法上之「ne bis in idem」，或美國法上「double jeopardy」原則闡述，並引用德國基本法 103 條第 3 項規定：「任何人均不得因同一行為，根據一般性刑事法律多次被處以刑罰」，及美國聯邦憲法增修條文第 5 條規定：「受同一犯罪處分者，不得令其受兩次生命或肢體上的危害」，為其立論依據。惟援引結果，即有「一行為不二罰」、「一事不二罰」之不同解釋。一行為不二罰與一事不二罰規範之內容究竟是否相同或不同，經由大法官釋字 604 號解釋，彭鳳至大法官認為，由於德國基本法第一０三條第三項所規定「事件」的概念，特別強調一件刑事判決確定後，與其相關的另一刑事訴追程序是否為重複處罰的情形，故與該國刑法第五二條、第五三條規定的刑事實體法上行為的概念本不一致，而較接近德國刑事訴訟法第一五五條、第二六四條所規定的刑事訴訟法上行為的概念。另許玉秀大法官也認為，在德國基本法第 103 條第 3 項規定的同一事實只受一次處罰，其中同一事實的概念，始終是討論的重心，這個「事實」的概念與德國刑法想像競合（事實單一）及實質競合（事實多數）的「事實」並不完全相同。如果就程序法上一事不再理的意義而言，一事就是一個案件，一個案件當然未必是一個行為。由此可知，大法官針對一事不二罰係以程序法之角度理解。學說則認為，一事不二罰是指程序法上之「事件」，可說是源自刑事訴訟法上之ㄧ事不再理，並涉及所謂的「訴訟基本權」，而在我國行政罰法制定實施後，一事不二罰在行政罰之適用，即稱一行為不二罰，其是指如行政罰法第 24 條所稱的「一行為違反數個行政法上義務」的想像競合，著重在實體法上行為數之計算，兩者著重之重點明顯有所不同2。但一事若僅是處理一行為時，則兩者會產生重疊的現象，只是發生的時間有先後而已3。綜上所述，ㄧ行為不二罰與一事不二罰之概念並不相同，「一行為」係屬實體法上確定行為單複數之用語，而「一事」則係訴訟法上之概念，二者之價值判斷並非等同。一事有時是數行為，但一事也可能僅係一行為，實體法上的一行為，僅係訴訟法上的一事，同時適用一事不再理原則，不得重複處罰。亦即，實體法上裁處的一行為，等同於訴訟法上的一事，但訴訟法上之一事，並非等同於實體法上裁處的一行為，兩者概念並非等值，不宜混用4。 1. 司法院大法官釋字 604 號解釋，許宗力大法官之協同意見書。陳正根，論一行為不二罰──以交通秩序乏為探討重心，高大法學論叢，第 4 期，2008 年 11 月，頁 43。 3 蔡震榮，論釋字 604 號解釋對交通裁量之影響，台灣本土法學雜誌，第 78 期，2006 年 1 月。 2. 4. 陳文貴，行政罰競合理論與實務─雙重處罰禁止論─，元照出版公司，初版，2012 年 9 月，頁 111 至 2.

(10) 因我國憲法上並無ㄧ行為不二罰之明文，且學說在比較法之觀察上均從一事不二罰之概念出發，故本文雖以ㄧ行為不二罰為討論重心，在比較法研究層面仍將論及一事不二罰之概念。. 第二節. 憲法基礎. 一行為不二罰原則在我國憲法上並無明確之條文依據，但學說多肯認可從憲法上基本原則推導出此原則，茲整理並說明如下：. 第一項人性尊嚴一行為不二罰之首要依據在於人性尊嚴。人性尊嚴是指對身為人的神聖性應予尊重。人性尊嚴的價值在於人即是目的本身，亦即人應該永遠以其自身為目的，易言之，即禁止將人「工具化」（instrumentalization）。若讓人民的單一行為受到數次處罰，公權力的毫無節制將無異使人民淪為國家恣意支配的客體，違背法治國家對人性尊嚴之要求5。. 第二項法安定性原則法安定性原則之主旨在於強調法秩序之維護，避免由於法秩序之破壞，造成人民權益受損。當個人違法行為已受到國家之處罰，等於已就其過錯贖罪，國家即不應再次予以制裁，德國基本法第 103 條第 3 項更明確顯示出，人民會因為國家已決定處罰而有利，人民不再長期受到處罰之威脅6。然而，法治國原則除形式要素之法安定性原則外，尚包括實質要素之「實質正義原則」，而一行為不二罰原則之適用，會在法治國原則中之「法安定性」及「實質正義」間，造成某種緊張關係。申言之，當國家對個人行為施以處罰後，始發現原先之處罰有誤，或原有之處罰上無法滿足處罰目的時，基於實質正義觀點，自應重行處罰，惟本於法安定性之要求，則不容許其破壞已建立之法秩序。職此，在兩者間即有思考尋求平衡點之必要。就此應認為，國家既有機會本於其處罰追訴權以追求實質正義，則其使用過後，為免於人民長期陷於被追訴及處罰之威脅，應將法安定性置於優先地位，以免個人被貶抑為國家權力之客體，並符合憲法上維護人性尊嚴之理念7。. 第三項. 比例原則. 比例原則大致為一行為不二罰之最鄰近依據，其下位概念包含「目的正當性」、「手 114。 5. 呂秉翰，大法官果能廓清一行為不二罰的真貌？-以釋字第六０四號解釋為中心，「中央警察大學法學論集，第 16 期，2009 年 4 月，頁 198。 6 同註 2，頁 44。 7 洪家殷，論一事不二罰原則在行政秩序罰上之適用，台大法學論叢，第 26 卷第 4 期 1997 年 7 月，頁 83。 3.

(11) 段必要性」與「限制妥當性」。就目的之達成而言，當人民之行為已受到國家之懲罰，則就該違法行為應已達到處罰及贖罪之目的，若在同一行為事實上重複施予額外的處罰，也將超過達到處罰目的必要限度。復就手段與目的間之限制妥當性而言，單一行為受到多重之處罰，則在行為與處罰間亦不成比例，有違罪刑相當(均衡)原則8。. 第四項. 信賴保護原則. 信賴保護原則的形成，主要是要確認國家行為的可預測性。當國家公權力做出一個抽象或者具體行為，就形成一個法秩序，人民信賴此一法秩序而有所行為時，國家即不得恣意的破壞此一法律秩序，造成人民損失。因此，信賴保護之內涵及適用範圍，乃針對人民信賴國家公權力所形成的法秩序。信賴保護原則本來適用的範圍就不限於法律層次，它是一個拘束包括行政、立法、司法等所有國家行為的憲法原則。一般而言，法律施加人民的義務或侵害也不能毫無預警的降臨，人民就其行為受到國家之制裁後，因相信國家不會再就同一行為予以追究或處罰，而得以形成自身之生活，並進而營造正常的社會關係，對於此種投諸國家之信賴本就應予以保護或保障9。. 第三節第ㄧ項. 比較法上之研究美國法制. 壹、憲法規定美國聯邦憲法增修條文第 5 條規定：「任何人不得因同一罪行，而使其生命或身體遭受兩次危險。」此即ㄧ事不二罰原則，禁止同一案件對被告的雙重處罰。美國的雙重處罰，僅適用在「刑事罰」上，亦即，同一行為已刑事判決確定，不管其為有罪或無罪判決均不得在刑事上對該ㄧ行為再行起訴，至於同一行為處以「刑事罰」後，原則上仍得處以「民事罰」，不違反ㄧ事不二罰原則，惟因美國民事罰種類多，且有些對當事人之處罰也不輕，司法實務上以及學理也對此提出質疑，是否有些民事罰實質上已達到屬於刑事罰之性質，則有進一步釐清10。貳、美國民事罰之種類以下將舉出數種美國「民事罰」之種類，說明美國法上一事不二罰之適用。ㄧ、金錢罰：金錢上之處罰除刑事上罰金，目前，民事上金錢罰存在著兩種類別，其一為法院科處之金錢罰。在此類型下，行政機關負有舉證犯罪之責任，先經陪審團決定是否犯罪，再由法官決定科處的金額。另ㄧ類型為行政機關科處之行政罰，此類型依目前的發展又可分為正式程序、須經司法程序之非正式程序以及不須經司法程序之非正 8. 同註 5，頁 200。同註 5，頁 202。 10 蔡震榮，〈論行政罰法上一事不二罰原則〉，《公法學與政治理論－吳庚大法官榮退論文集》，元照出版社，2004 年 10 月，頁 529。 4 9.

(12) 式程序三種11。 (一)正式程序正式程序是指依美國聯邦行政程序法第 554 條(聽證後的裁決)、556 條(聽證)以及第 557 條(決定內容與記錄)等所為之程序。在此程序下，行政機關有審查違犯行為之責任。在聽證程序中，行政聽證法官對於違犯行為及科處罰緩有建議或參與決定之權，行政機關以聽證記錄為準，作成最後之決定。對此決定依行政程序法或特殊之上訴法，當事人得向法院提起聲明不服。法院僅作審查其決定是否符合記錄之主要證據，若不合上述之情形，則駁回之，要求行政機關重新決定，在此，法院不得自行科處罰緩，因為此種處罰權限為行政機關專屬之12。 (二)不須經司法程序之非正式程序此係指行政機關在非正式程序或甚至無程序下所科處之罰緩，但其並非最後之決定。此種科處類似屬於行政之暫時性裁處，最後仍經由司法之程序後，才屬最後之決定。傳統上，行政機關此種無司法程序所為之科處罰緩，是為法院重新審查之客體，吾人稱其為第二種行政機關處罰之類型13。 (三)須經司法程序之非正式程序立法機關授權行政機關不使用聯邦行政程序法第五部分的第 554 或 556 章節，而使用非正式行政程序，來科處行政罰，但卻必須經由證據提出與聽證之程序。此種處罰無須經由法院之重新審理，為最後之決定，而與前述之情形有所區別，當然當事人若有不服，得申請法院之司法審查，但此種審查與重新審理不同14。二、民事上之沒收：由於民事上的沒收效率極高，且能增加政府的財富，因此，不管聯邦或地方皆廣泛採用該手段，已成為政府相當重要之執行手段。在最近二十年來，將沒收包括那些用在或試圖用在，任何助長犯罪方式下的不動產上。此種禁止由不法行為中獲利的理念，主要對象是企業，只要被告在企業中從事犯罪活動，整個企業可成為沒收之對象。因此，沒收的範圍經常遠遠超過不法所得。此種過度的擴充，給予政府幾乎不受限制沒收任何與不法活動有關的財產，而規避了憲法所保障之刑事正當程序的使用。利用此種民事上的沒收，達到刑事上之效果一直是值得爭議的事，也是美國文獻探討刑事與民事區分標準之實益所在15。三、喪失政府之利益與特惠在現代的行政國家中，政府對於人民往往擁有頒給執照，賜予特惠之權力。但若人民觸犯法規，可能導致喪失這些政府之利益與特惠。立法者可透過立法頒給政府擁有這些權利。此種立法上之規定，可分為兩種，其一是在刑法體系內，附隨著刑法之制裁而產生效率，例如犯刑法之罪，即自動喪失資格或執照。另一則是單獨存在， 11. 同註 10，頁 530。同註 10，頁 530。 13 同註 10，頁 530。 14 同註 10，頁 531。 15 同註 10，頁 532。 12. 5.

(13) 而由行政機關單獨處理之16。四、撤銷國籍與驅逐出境依照聯邦之法律，美國政府有權撤銷公民的國籍，這是一個極為重大的處置措施，因此，其使用應受到非常的限制。至於對於外國人驅逐出境，亦屬較重的措施，應受到一定程度之限制。外國人被驅逐出境之理由包括違反入境之規定、逾期居留或入境後行為不檢。對驅逐令之頒布除法院外，司法部移民與歸化局亦擁有之且有強制執行之權限。在驅逐令頒布後，法院或該局會給予該外國人自動離開之機會，若其拒不離開，則移民與歸化局得使用強制力架上飛機或船舶，令其離開國土17。五、強制與民事保護令強制令是一法院令，命令一特殊的被告(個人或團體)一定的作為或禁止為特定之行為。強制令之類別多樣：例如，家庭暴力防治法的民事保護令、強制停止幫派之活動或令排放汙染物之工廠停工等。強制令有時仍須考慮現實的狀況，而作利益之衡量。假若執行強制令之費用遠遠超過被禁止行為之費用，則應考慮執行與否的問題 18 。參、「民事罰」與「刑事罰」之區別由於若干「民事罰」之處罰，甚至遠超過「刑事罰」之制裁，司法實務與學者乃有認為，不應僅以該項處罰冠上「民事罰」，即可免受雙重處罰禁止的規範，而提出下列作為判別刑事罰與民事罰之標準19：一、刑事與民事制裁無差異說(量的區別說) 有若干處罰冠上「民事」，但其處罰之嚴重性，不亞於刑法上之制裁。其應具懲罰性，而應適用刑事訴訟程序。本說屬於所謂的量的區別，以事件處罰之嚴重性來區別。凡事件之嚴重性已可比擬刑事案件，則應屬「刑事罰」。二、非難說本說認為刑法的基本客體是嚇阻以及處罰社會上脫軌或有害的行為。刑事犯是受到社區或社會的非難，民事罰則無非難之性質。但究竟「非難」內涵如何，則難以定義。例如排放有毒的廢物於大自然中，雖屬民事罰，但其卻屬極度受社會非難之行為。三、立法目的說(主觀目的說) 以立法者制定該法時之主觀意圖為區分，若立法者對該項處罰是以損害補償為目的，則屬民事程序。刑事程序則是以報復為目的。此說即屬吾人所稱的主觀說或立法論，亦即，吾人溯及當時立法之目的，而決定立法者是否有採取報復或嚇阻之目的。上述無一理論可滿足現狀，法院實務上則依個別狀況做考量，分別採用上述理論。但基於政府財政政策上之考量，目前美國之司法採取保守態度，傾向凡名稱為「民 16. 蔡震榮，〈行政罰制度之研究〉，《當代公法新論（中）－翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集》，元照出版，2002 年 7 月，頁 219。 17 同註 10，頁 533 18 同註 16，頁 221。 19 同註 10，頁 534。 6.

(14) 事罰」，則不具「懲罰性」，而不論該項處置是否對被告造成重大法益之侵害，而具「懲罰性」，此種考量似較輕忽被告利益20。肆、小結美國立法機關為了經濟與效率之考量，將本屬刑事範圍內之案件，冠上「民事」之稱謂，因此，產生同一案件中，被告基於法律規定之不同，被處罰多次。例如刑事上被判刑，民事上財產被沒收，而行政上再度處予行政上之金錢罰。且美國屬聯邦國家，聯邦及各州各有管轄權，同一事實分別受到聯邦法院或州法院處罰，大有所在，也無美國聯邦憲法增修條文第 5 條規定所謂「雙重處罰禁止」之適用。因此，美國雖有憲法增修條文第 5 條規定，但其並未發揮應有之效果21。. 第二項. 德國法制. 一事不二罰原則在早期本來僅屬法律層次之原則，由於此原則具有類似訴訟基本權之特徵，在德國乃逐漸發展成為憲法上之原則。在歐洲之法律發展史上，此原則向來即被承認。德國早在帝國法院時代亦已接受為裁判之基礎，如其在 1902 年 9 月 10 日之判決即以，「ne bis in idem 原則不只包含程序規範，其亦構成刑法之基礎原則，即責任已受到刑罰，因此對於同一應受刑罰之行為只能一次被施以刑罰，藉此原則給與被告實質的保護權利。」其後，德國在其基本法第 103 條第 3 項明文規定，禁止對同一行為重複刑罰，更明確地賦與此原則在該國憲法上之地位22。德國基本法第 103 條第 3 項之規定為：「任何人不得因為同一行為，受到普通行法多次之刑罰。」不過，由於基本法第 103 條第 3 項之規定係針對依「普通刑法」之刑罰，至於其他種類之國家制裁，是否亦有該項規定之適用，學者間之見解並不完全一致。多數學者認為，基本法第 103 條第 3 項之規定只適用於狹義之刑罰，至於其他類型之處罰，如違反秩序罰法上之處罰及紀律罰等，雖亦原則上不容許重複處罰，惟並非以基本法第 103 條第 3 項為依據，而係源自於法治國家原則。然而，亦有認為，該項規定所稱之「刑罰」應不只限於刑法上之處罰，而是涵蓋所有具有處罰特徵之國家制裁，故其他類型之處罰至少應可類推適用此項規定23。. 第四節第一項. 相關大法官解釋釋字第 271 號解釋吳庚大法官不同意見書. 吳庚大法官於本號解釋不同意見書中提及一事不二罰原則乃憲法對人身自由的保 20. 同註 10，頁 535。同註 10，頁 536。 22 洪家殷，論一事不二罰原則在行政秩序罰上之適用，台大法學論叢，第 26 卷第 4 期 1997 年 7 月，頁 81。 23 同註 22，頁 82。 21. 7.

(15) 障，並認為：「本件乃屬是否違反同一行為不受二次以上審問處罰原則以及審級救濟之結果可否予被告不利益之變更問題。先就不受二次審問處罰而言，此一原則在刑事訴訟程序通稱為一事不再理（ne bis in idem ）。……惟是否構成同一行為不受二次以上審問處罰應從憲法保障人身自由之根本精神予以解答，不應限於訴訟技術之層次。」此乃大法官解釋中首次出現一事不二罰原則24。. 第二項. 釋字第 311 號解釋. 本號解釋為徵收遺產稅案件，於解釋理由書中提及「惟其將繼承人已取得遺產權利後所增加之財產價值，亦列入遺產範圍，從高估價，與同法第 44 條另規定納稅義務人未依限辦理遺產稅申報者，按核定應納稅額加處一倍至二倍之罰緩，兩者並列，又未設擇一適用之規定，亦滋重複處罰之疑慮。」故要求應檢討修正。此涉及從高估價與按核定稅額加處罰緩兩者，是否構成重複處罰問題，顯示大法官此時已有一行為不二罰之意識25。. 第三項. 釋字第 337 號解釋. 本號解釋以營業稅法上有關納稅義務人虛報進項稅額之處罰規定，財政部令函對於營業人之解釋，與此規定之意旨不符，構成違憲。本號解釋涉及到稅法上處罰事實之認定，另亦涉及到處罰標準之立法裁量問題。此外，吳庚大法官於一部不同意見書特別提及，財政部該號函令，對於同一租稅債務之義務違反行為，既依營業稅法第 51 條第 1 項第 5 款處予漏稅罰，又依稅捐稽徵法第 44 條處予行為罰，為雙重處罰，有違一行為不二罰之法治國家原則26。. 第四項. 釋字第 384 號解釋. 「凡限制人民身體自由之處置，在一定限度內為憲法保留之範圍，不問是否屬於刑事被告身分，均受上開規定之保障。除現行犯之逮捕，由法律另定外，其他事項所定之程序，亦須以法律定之，且立法機關於制定法律時，其內容更須合於實質正當，並應符合憲法第二十三條所定之條件，此乃屬人身自由之制度性保障。舉凡憲法施行以來已存在之保障人身自由之各種建制及現代法治國家對於人身自由所普遍賦予之權利與保護，均包括在內，…前述實質正當之法律程序，兼指實體法及程序法規定之內容，…就程序法而言，…『同一行為不得重覆處罰』…」足見，本號解釋認為刑事處罰之同一行為不得重複處罰，其依據為憲法第 8 條保障人身自由之規定27。 24. 許哲維，論一行為不二罰原則於我國行政罰之適用，國立暨南大學碩士論文，2008 年，頁 24 。洪家殷，憲法解釋對行政罰法制發展之影響，憲政時代，第 31 卷第 4 期，2006 年 4 月，頁 401 26 同註 25，頁 401。 27 同註 24，頁 26。 25. 8.

(16) 第五項. 釋字 490 號解釋. 本號解釋涉及兵役法中免除禁役之規定是否違憲之問題。大法官於解釋文中論及：「立法者鑒於男女生理上之差異及因此種差異所生之社會生活功能角色之不同，於兵役法第一條規定：中華民國男子依法皆有服兵役之義務，係為實踐國家目的及憲法上人民之基本義務而為之規定，原屬立法政策之考量，…役法施行法第五十九條第二項規定：同條第一項判處徒刑人員，經依法赦免、減刑、緩刑、假釋後，其禁役者，如實際執行徒刑時間不滿四年時，免除禁役。故免除禁役者，倘仍在適役年齡，其服兵役之義務，並不因此而免除，兵役法施行法第五十九條第二項因而規定，由各該管轄司法機關通知其所屬縣（市）政府處理。若另有違反兵役法之規定而符合處罰之要件者，仍應依妨害兵役治罪條例之規定處斷，並不構成一行為重複處罰問題，亦與憲法第十三條宗教信仰自由之保障及第二十三條比例原則之規定，不相牴觸。」劉鐵錚大法官於該號解釋之不同意見書指出：「按『一事不二罰原則』、『禁止雙重處罰原則』係民主國家彰顯人權保障之展現，其本意在禁止國家對於人民之同一行為，以相同或類似之措施多次處罰。」並進一步說明：「我國憲法第二十二條係關於人民基本權利保障之補充規定，即除同法第七條至第十八條及第二十一條所為例示外，另設本條規定，概括保障人民一切應受保障之自由權利。禁止雙重處罰原則，既為現代文明法治國家人民應享有之權利，且不妨害社會秩序與公共利益，自亦在該條保障之列。」乃認為憲法第 22 條之概括基本權，為禁止雙重處罰原則之憲法基礎28。. 第六項. 釋字第 503 號解釋. 該號解釋文指出：「納稅義務人違反作為義務而被處行為罰，僅須其有違反作為義務之行為即應受處罰；而逃漏稅捐之被處漏稅罰者，則須具有處罰法定要件之漏稅事實方得為之。二者處罰目的及處罰要件雖不相同，惟其行為如同時符合行為罰及漏稅罰之處罰要件時，除處罰之性質與種類不同，必須採用不同之處罰方法或手段，以達行政目的所必要者外，不得重複處罰，乃現代民主法治國家之基本原則。是違反作為義務之行為，同時構成漏稅行為之一部或係漏稅行為之方法而處罰種類相同者，如從其一重處罰已足達成行政目的時，即不得再就其他行為併予處罰，始符憲法保障人民權利之意旨。」該號解釋係以租稅處罰法中之行為罰及漏稅罰為對象，其著重於同一違反行政法義務之行為，得否併合處罰或從一重處罰。當違反租稅義務同時符合行為罰與漏稅罰之處罰要件時，除處罰之性質與種類不同，必須採用不同之處罰方法或手段，以達行政目的所必要者外，即不得重複處罰，因此，除非屬不同處罰種類，且為達成處罰目的所必要，始得併罰。本號解釋為國內涉及一行為不二罰原則之重要解釋，雖其係針對稅法上之處罰，惟亦對其他領域之處罰發生相當之影響29。惟本號解釋雖提出如處罰目的、處罰要 28 29. 同註 24，頁 26。同註 25，頁 403 9.

(17) 件、處罰性質及處罰種類等諸多標準，惟最終仍取決於唯一之判斷標準，即「達成行政目的所必要」，則其他標準之存在似為多餘。再者，「行政目的」之意義為何?是否同時包含處罰目的及特定之行政目的在內?在何種情形下，始為達到其行政目的所必要?皆未見有明確之說明30。對諸多重要概念均未有更深入之闡述，是本號解釋不足之處。. 第七項. 釋字第 604 號解釋. 本號解釋係針對道路交通管理處罰條例違規停車連續舉發規定所為之解釋，針對一行為不二罰之概念，多位大法官均有表示意見，茲分述如下：壹、僅論及一行為不二罰原則為法治國原則、憲法原則31：本號解釋文稱：「對此多次違規行為得予以多次處罰，並不生一行為不二罰之問題，故與法治國家一行為不二罰之原則，並無牴觸。」曾有田大法官於協同意見書謂：「多數意見將一個違反法律義務之行為，在解釋上擬制為數個行為，從而允許行政機關對於該數個行為，個別地評價為數個破壞行政秩序之態樣，而處以數個秩序罰，藉以達成規避法治國原則底下之一行為不二罰原則，恐會造成釋憲機關為配合行政實務上運作之便宜，而曲意解釋法令之印象，自難謂為適當…且此舉恐將導致立法者或行政機關恣意擴大擬制論之適用範圍，進而產生淘空憲法上一行為不二罰原則之危險。」楊仁壽大法官認為：「此一原則，可否擴及違反行政罰法上之處罰，論者雖不一其說，但通說殆已將之提昇為法治國之基本原則，成為憲法上之理念。本件解釋，繼釋字第五○三號解釋之後，亦肯認「法治國家一行為不二罰之原則」於行政罰法有其適用，頗值贊同。」廖義男大法官之部分協同、部分不同意見書亦提及：「多數意見認為…對違規停車之行為，為連續舉發並不生一行為二罰之問題，與法治國家一行為不二罰原則之原則並無牴觸。」貳、認為一行為不二罰原則係由法治國家所要求之法安定性原則、比例原則、信賴保護原則所導出32：許宗力大法官於其意見書中認為：「我國憲法固然沒有『一行為不二罰原則』的明文，惟從法治國家所要求之法安定原則、信賴保護原則以及比例原則均不難導出一行為不能重複處罰之要求。是『一行為不二罰原則』具有憲法位階，應無疑義。」城仲模大法規之協同意見書則謂：「按『一行為不二罰』原則係禁止國家對於行為人之同一行為，以相同或類似的措施予多次之處罰，其憲法上之基礎乃在於法治國原則中之法安定性及信賴保護原則…。『一行為不二罰』原則除係為落實法安定性及信賴保護原則所必要者外，其亦為憲法上比例原則之表現…」以上兩位大法官均認為一行為不二罰之憲法依據為法安定性、信賴保護原則、比例原則。參、認為一行為不二罰係比例原則之特殊類型33 30. 洪家殷，行政罰法論，2 版 1 刷，2006 年 11 月，頁 145。同註 24，頁 27。 32 同註 24，頁 28。 33 同註 24，頁 29。 31. 10.

(18) 彭鳳至大法官於其協同意見書認為：「『一行為不二罰原則』作為現代民主法治國家之基本原則，應指行政實體法上違規行為範圍之界定，以及違規與處罰之關係，須符合憲法上比例原則之要求。故各行政實體法上界定違規行為之範圍及其處罰之相關規定，應視行政實體法立法目的，依憲法上比例原則加以審查，如逾越必要程度，即屬違憲。因此『一行為不二罰原則』應定位為憲法上比例原則在行政處罰範疇中的特殊類型。」. 第八項. 釋字第 641 號解釋. 本號解釋係針對 91 年 1 月 1 日施行之菸酒稅法第二十一條規定所為之解釋，解釋理由書提及：「菸酒稅法第二十一條規定，乃以「瓶」為計算基礎，使超過原專賣價格出售該法施行前專賣之米酒者，每出售一瓶，即處以新臺幣二千元之罰鍰，受處罰者除有行政罰法減免處罰規定之適用者外，行政機關或法院並無綜合個案一切違法情狀以裁量處罰輕重之權限，立法固嚴，揆諸為平穩米酒價格及維持市場供需，其他相關法律並無與菸酒稅法第二十一條規定達成相同立法目的之有效手段，且上開規定之違法行為態樣及法律效果明確，易收遏阻不法之效，是尚屬維護公益之必要措施。但該條規定以單一標準區分違規情節之輕重並據以計算罰鍰金額，如此劃一之處罰方式，於特殊個案情形，難免無法兼顧其實質正義，尤其罰鍰金額有無限擴大之虞，可能造成個案顯然過苛之處罰，致有嚴重侵害人民財產權之不當後果，立法者就此未設適當之調整機制，其對人民受憲法第十五條保障之財產權所為限制，顯不符妥當性而有違憲法第二十三條之比例原則，有關機關應儘速予以修正，並至遲於本解釋公布之日起屆滿一年時停止適用。」釋字第 604 號解釋中，許宗力大法官認為，「秩序罰領域所適用之一行為不二罰原則，其所稱之一行為，…不以自然單一行為為限，亦可包括法律上單一行為。」『即使「切割」過的法律上一行為納入「一行為不二罰原則」的一行為概念範疇，「一行為不二罰原則」的功能並不致於因此就被「淘空」，畢竟立法者將自然單一行為「切割」成數個法律上單一行為，仍不能恣意，凡「切割」超出達成管制目的所需之限度，例如將違規停車行為以每五分鐘舉發一次，或將連續排放污水行為以每五分鐘採樣一次，或將超速行為以每隔十公尺測速照相舉發一次為標準，而「切割」成數行為，並分別評價、處罰，仍得以違反憲法上「一行為不二罰原則」加以非難，在此，可謂是「一行為不二罰原則」之審查與比例原則之審查在某意義上之匯流。』菸酒稅法第二十一條規定對超過原專賣價格出售者，係每瓶處以新台幣二千元之罰鍰處分，該規定應可視為法律對「一行為」所為之特別規定。立法者雖可透過法律創設人工式的行為概念，惟不能恣意，仍受憲法上比例原則之拘束；是以本件釋憲申請案件不法獲利未達新台幣兩百萬元，核定罰鍰卻逾新台幣一億元以上，構成責與罰之失衡；是以本號解釋文指出該規定與憲法第 23 條之比例原則尚有未符。是以本號解釋可與前述釋字 604 號解釋許宗力大法官之協同意見書相呼應34。 34. 戴秀邦，行政秩序罰上行為數認定問題之研究，東吳大學法律學系碩士在職專班法律專業組碩士論文，2012 年，頁 17 11.

(19) 第五節. 一行為不二罰之例外 35. 第一項學說見解. 一行為不二罰有其憲法上依據，但此原則並非將國家第二次制裁的可能性完全排除，在出於國家任務之達成，並符合憲法原則要求之前提下，即構成一行為不二罰之例外：壹、國家任務之達成由於國家受到人民不同之「保護委託」，為達成其任務，其無法確認只保有一個單一種類的反應。且各種不同之反應有不同之功能，如處罰功能、維護秩序功能及預防功能等，此皆出於不同之立足點，在不同時間，由不同機關所實施，因此在必要時，應容許為重複施行，使國家得藉由各種不同制裁手段，完成其保護之任務。換言之，每一種制裁有其不同之功能與目的，若對單一行為，限制只能為單一之制裁反應，將影響其他制裁功能之發揮，無法達到制裁目的，喪失國家之保護功能。貳、憲法原則之要求一行為不二罰原則有其憲法基礎，因此，例外情形之存在必須無悖於其原有之憲法基礎。一、比例原則一行為不二罰原則在比例原則之基礎上，若容許例外情形之發生，必須考慮下列三個問題：（一）處罰目的即從達成處罰目地考量，若兩種處罰具相同目的時，則只要一次處罰應已同時達到兩種處罰目的時，不需要重複處罰，反之，為求處罰目的之達成，應較為容許重複處罰。惟處罰目的之意義為何，則會影響處罰目地是否相同之判斷。 1.不同之處罰類型間，是否處罰目的必然不同此點尤其在刑罰與行政罰間最為顯著，時至今日，多數學者針對刑罰與行政罰之區別採取量的區別說，即二者間在本質上並無差異，只是在兩上有別而已，至於對違法行為應以何種處罰制裁，則完全委諸立法上之考量。準此，若二者之區別只在處罰之分量，則在處罰目的亦無本質上之差異。故以不同之處罰類型作為區別處罰目的之標準，於此即有缺失。 2.相同之處罰類型間，是否處罰目的必然相同此較容易發生在行政罰內，例如未經許可進口之大陸物品經海關查獲後，可能會觸犯海關緝私條例及貿易法而受罰鍰之處分，前者著重於國家關稅之收取，後者則針對國家貿易秩序之維護，二者難謂具有相同行政目的。惟不同行政目的是否即可認為具有不同處罰目的，亦不無疑問。準此，如何判斷兩種處罰是否具有相同之目的，原則上仍求諸於各該法規之立法目的，而非以處罰類型作標準36。 35. 同註 30，頁 129 至頁 133。 12.

(20) （二）處罰必要當一個違法行為之主要部分已受到處罰後，即無再就該行為加以處罰之必要。換言之，該違法行為既已為一種處罰規定所涵蓋，無異於國家已對該行為有所反應並加以制裁，因此，再加諸其他反應是多餘的。就此可由處罰規定之構成要件判斷，當一行為之主要部分滿足某一處罰規定時，縱使其亦同時符合另一處罰規定之要件，惟該行為既已受到前者之處罰，即已滿足國家制裁功能，故無必要再行處罰。反之，若原有處罰規定無法涵蓋該行為之主要部分，而須藉由其他處罰規定始能加以涵蓋時，則再為另一處罰，乃為達到國家制裁目的所必要。 (三) 處罰分量即原有之處罰是否足已反應行為人之違法行為，亦即若行為人就其違法行為所應擔負之責任，一次之處罰即已足夠，再行處罰將使人民承受過度不利之後果時，則已超越制裁其行為所必要之處罰分量。二、信賴保護原則個人在法定程序結束後，對於國家制裁之終局效力之信賴，此種信賴應予保護。但主張信賴保護必須符合保護之要件，即人民就其違法行為在合法程序中被評價，並可能受到處罰，其信賴只在於所產生結果之終局效力，即如何被評價及處罰。但若違法行為基於特定法律觀點，自始未被評價及處罰，則在處罰該行為之終局效力根本不具有信賴保護之要件，以致於對該行為未被評價之部分，其後所為之處罰，即不得基於信賴保護原則，而要求適用一行為不二罰原則。三、法安定性原則法安定原則之意旨在於，個人之違法行為既已受到國家處罰，等於已就其過錯贖罪，因此國家不應再施行其制裁權，而應維持法秩序之安定。因此，任何一種類型之再次處罰，不問出於何種理由，必然會與此原則相衝突。惟當法安定原則與其他原則相衝突時，若皆具憲法位階，則法安定原則未必居於優先地位，而必須衡量各種利益狀況後，始能決定何者為先。例如，若本於比例原則之要求，為達到不同處罰目的，有需要對於同一行為給予多次處罰時，其在與法安定原則之衝突上，即須為進一步之權衡。換言之，若其後之再次處罰，對法安定造成嚴重破壞，即使符合比例原則之要求，亦不應被容許。反之，若多次處罰之時間距離短，或甚至是同時作成，此種情形對法安定性侵害較小。因此，若其處罰具有較強之目的性，且不致過度逾越必要之分量時，則再次處罰應為容許。. 第二項. 實務見解. 針對同屬罰鍰之情形，釋字 503 號解釋文認為：「二者處罰目的及處罰要件雖不相同，惟其行為如同時符合行為罰及漏稅罰之處罰要件時，除處罰之性質與種類不同，必須採用不同之處罰方法或手段，以達行政目的所必要者外，不得重複處罰，乃現代民主法治國家之基本原則。」依解釋文之意旨，併罰之要件包括：處罰之性質與種類不同、 36. 同註 22，頁 88。 13.

(21) 必須採用不同之處罰方法或手段、及為達行政目的之必要。若處罰與種類相同，是否仍可基於行政目的予以併罰?解釋文並未提及，學說認為既然處罰之性質及種類相同，併罰即非為達成行政目的所必要37。另外，基於一行為不二罰原則之精神，避免人民權利之過度侵害，一行為不二罰原則之例外應有其界限38，亦即在不同種處罰之情形，未必皆可併罰，例如勒令歇業，主要目的在剝奪營業自由，此亦造成財產權之侵害，若再施以處罰種類不同之罰鍰制裁，即可能造成制裁過重，不符比例原則。因此，在例外容許併罰時，尚須符合比例原則之限制，只是行政罰法在有關併罰之規定，皆授權由主管機關裁量之，故在決定是否併罰時，即應特別考量處罰目的與行政目的間之關係，避免有過度處罰之情形，而與一行為不二罰原則保障人民權利之思想相牴觸39。. 第三項. 法律規定. 依行政罰法第 24 條規定：「一行為違反數個行政法上義務規定而應處罰鍰者，依法定罰鍰額最高之規定裁處。但裁處之額度，不得低於各該規定之罰鍰最低額。前項違反行政法上義務行為，除應處罰鍰外，另有沒入或其他種類行政罰之處罰者，得依該規定併為裁處。但其處罰種類相同，如從一重處罰已足以達成行政目的者，不得重複裁處。一行為違反社會秩序維護法及其他行政法上義務規定而應受處罰，如已裁處拘留者，不再受罰鍰之處罰。」依此規定，在行政罰競合之情形，一行為不二罰原則之例外包括處罰種類不同及處罰種類相同，但從一重處罰不能達行政目的之情形。. 37. 洪家殷，對營業人漏進、漏銷及逃漏營業稅之處罰-行政法院 89 年度判字第 364 號判決及司法院大法. 官釋字第 503 號解釋評釋，台灣本土法學雜誌第 21 期，頁 32。轉引自註 24，頁 70。行政罰法第 24 條已針對此種情形定有明文，詳下述。 38 39. 同註 24，頁 71。黃俊杰，行政罰法，翰蘆圖書出版，初版，2006 年 3 月，頁 129。轉引自註 24，頁 71. 14.

(22) 第三章. 行為數標準的認定與檢討. 有關違反行政法上義務之行為，究係一行為或數行為之判斷，在我國不論係實務界或學術界向來並未形成共識，行政罰法施行後，該法第 24 條規定：「一行為違反數個行政法上義務規定而應處罰鍰者，依法定罰鍰額最高之規定裁處」第 25 條規定：「數行為違反同一或不同行政法上義務之規定者，分別處罰之。」此等規定乍看簡單明瞭，然在具體適用時，如何判斷行為單複數仍是一大難題。由於此問題相當複雜，且牽連甚廣，特別是與一行為不二罰原則關係密切，雖然大法官曾有釋字 503 及 604 等號解釋論及此議題，惟在學理上仍有極大討論空間。實務於個案適用時，亦往往有其自身之標準，並不全然受學界影響。. 第一節判準之提出第一項. 實務. 壹、法院判決、判例一、以近似刑法上之行為數認定標準(同一違法意思)作為判準此說係以行為人主觀上之意思，作為判斷不法行為數之標準。亦即，如行為人主觀之意思同一時，則認為是同一行為，反之，則否。早期行政法院實務即採此種見解： (一)最高行政法院 24 年判字第 71 號判例：「人民違反法令所定之義務，該管官署對之而科以一定之制裁，應以所發生之行為為標準。如其所為之數個行為，均係基於一個意思所發動，而無獨立之性質，則雖有目的與手段之不同，亦僅為組成違反義務行為之個別動作，仍應視為一個行為」。 (二)最高行政法院 45 年判字第 4 號判例：「私運貨物，如係同一貨主，以一行為而將私貨分藏數處，雖查獲有先後之分，但其私運既屬同一之意思與行為，應受一次之處罰」。 (三)最高行政法院 96 年度判字 1195 號判決：「所謂『一事不二罰原則』，係指違法行為人之同一違法行為，其基於單一之決定，或自然意義之單一行為，違反數個法律，不得以同一事實或同一依據，給予兩次以上行政處罰。」 (四)最高行政法院 92 年判字第 254 號判決：「所謂單一行為，包括自然的單一行為及法律的單一行為在內。本件依原審認定之事實，被上訴人並未將系爭建物整修改變結構，僅有一未經許可擅自將系爭建物變更使用為『電子遊藝場業』之違法行為，亦即被上訴人僅有在其開設之電子資訊廣場擅自擺設電玩三十三台營業之單一行為，至臻明確。」本判決並未明確指出自然一行為及法律一行為之內涵，但從其用語上應可認為其係採取類似刑法行為數之認定標準。二、以法規目的為判準 15.

(23) (一)最高行政法院 92 年判字第 1290 號判決：「行政法上所謂『一事』或『一行為』，係以一項法律之一個管制目的為認定基礎。因此，一事實行為分別違反不同法律之規定者，即非屬一事，或一行為，應分別處罰，除有法律明文規定免罰者外，尚無一事不二罰法理之適用。」 (二)最高行政法院 95 年判字第 908 判決：本件是以有關進口貨物繳驗不實發票事件，以海關緝私條例第 37 條第 1 項第 3 款，係以繳驗偽造、變造或不實發票或憑證，致逃漏進口稅為處罰要件，而加值型及非加值型營業稅法第 51 條第 7 款，則以逃漏營業稅為科罰要件，二者處罰目的(一為進口稅，一為營業稅)及處罰構成要件均非相同，如均有違反，自應併罰。 (三)最高行政法院 97 年裁字第 4068 號裁定「一事不二罰之立法本旨，所重視者實非物理意義之行為，而是規範意義下之法益侵害。因此侵害單一法益者，若該法益受到不同法規範之重疊保護，固然不應受到重疊法規範之重複報應或矯治。但侵害多重法益者，在規範上即應評價為多個行為，而受到多重之懲處。」 (四)最高行政法院 93 年判字 1309 號判決「行政法上所謂『一事』或『行為』，係以一項法律之一個管制目的為認定基礎。因此，分別違反變更使用及超過登記經營範圍之一事實行為，即非屬單純一事，或一行為，應分別處罰，無一事不二罰法理之適用。」 (五)最高行政法院 97 年判字第 1074 號判決「查就業服務法第 66 條第 1 項之立法目的在於對私立就業服務機構之事後處罰，而就業服務法第 69 條第 1 款之立法目的則重在主管機關對私立就業服務機構之管理，故前者處以罰鍰，後者則處以停業處分，兩者處罰之目的及處罰之方法均不相同，依前開釋字第 503 號解釋之意旨，自可分別加以處罰。」三、以構成要件為判準 (一)最高法院 95 年判字 491 號判決：「同時觸犯稅捐稽徵法第 44 條及行為時營業稅法第 51 條第 3 款規定部分，擇一從重處罰。顯已對於銷貨營業人有無逃漏稅款之事實加以審酌，與司法院釋字第 337 號、第 503 號解釋、財政部函釋及一事不二罰之原則均無違背。次按稅捐稽徵法第 44 條所稱營利事業依法律「應給與他人憑證而未給與」及「應自他人取得憑證而未取得」，乃不同之義務，係各自獨立之違章行為，核無必然性之關聯。縱令出於上訴人同一動機，與行為單一性不相符合。原判決認定屬於二個違章事實，與司法院釋字第 503 號解釋意旨並無違背。」 (二)91 年 6 月庭長法官聯席會議決議：司法院釋字第五○三號解釋僅就原則性為抽象之解釋，並未針對稅捐稽徵法第四十四條所定為行為罰，與營業稅法第五十一條第一款規定之漏稅罰，二者競合時，應如何處罰為具體之敘明，尚難遽認二者應從一重處罰。按稅捐稽徵法第四十四條所定為行為罰，以依法應給與他人憑證而未給與為構成要件，與營業稅法第五十一條第一款規定之漏稅罰，以未依規定申請營業登記而營業為構成要件，二者性質構成 16.

(24) 要件各別，非屬同一行為，且其處罰之目的各異，原告等以個別之行為分別違反此兩種處罰之規定，併予處罰，並無違背一事不二罰之法理，自無司法院該號解釋之適用。四、依行政機關舉發次數40 最高法院 97 年第 704 號判決：「無論何人，若有以遞送具有通信性質之文件為營業之行為，即應受處罰。依該法定構成要件係處罰「營業行為」判斷，該違法營業行為可能為一次或長期持續反覆實施之多次遞送行為，應認同一次查獲之多次遞送具有通信性質之文件為營業之行為，均屬違反同一構成要件之一個營業行為。所稱「按次連續處罰」，係以每一次查獲有違法營業行為時，予以連續處罰，自須經主管機關為第一次處分並通知停止該等行為後，再有以遞送具有通信性質之文件為營業者，始得不待通知其停止該等行為，逕按每一次查獲之違法營業行為連續予以處罰。」貳、法務部函釋由於行政罰法之研擬及完成立法程序，法務部居於主導地位，於施行後各機關在適用該法時，若有疑義，亦經常向該部函詢。因此，有關違反行政義務行為個數之問題，主要涉及行政罰法第 24 條至第 26 條之規定，法務部亦累積有相當之函復意見，茲就較為重要者，分別說明如下41：一、經主管機關作成行政裁處或法院判決者，其後所為之行為係屬另一行為。如 2006 年 7 月 3 日法律字 0950018795 號書函。二、違反行政法上義務之行為是否為單一行為，應就個案具體事實，斟酌法條文義、立法意旨、制裁意義、期待可能性與社會通念決定之。如 2006 年 7 月 6 日法律字第 0950017001 號函。三、作為與不作為係屬不同之數行為。如 2006 年 8 月 22 日法律字第 095008761 號函。四、一行為符合犯罪構成要件與行政罰構成要件時，使行政罰成為刑罰之補充，只要該行為之全部或一部構成犯罪行為之全部或一部，即有刑罰優先原則之適用，規範目的是否相同，在所不問。如 2006 年 2 月 9 日法律字第 0940049060 號書函。參、大法官解釋一、釋字 503 號解釋曾華松大法官協同意見書「『一事不再罰』或『一事不二罰』原則，就行政制裁而言，係指違法行為人之同一違法行為，亦即其基於單一之決定，或自然意義下之單一行為，違反數個法律；其與通常複數之違反行政義務行為，係由於各別之決意或自然意義下之複數行為有別，不得以同一事實和同一依據，給予兩次以上行政處罰。」曾華松大法官於協同意見書提出以單一之決定作為判斷一行為之標準。二、釋字第 604 號解釋理由書 40. 洪韻婷，論行政法上一行為不二罰原則之適用，國立成功大學法律學研究所碩士論文，2009 年，頁 62。. 41. 以下分類，主要參考洪家殷，行政罰一行為與數行為問題的探討--以行政罰法施行後之實務見解為中心，月旦法學雜誌，第 155 期，2008 年 4 月，頁 14 以下。 17.

(25) 「立法者對於違規事實一直存在之行為，如考量該違規事實之存在對公益或公共秩序確有影響，除使主管機關得以強制執行之方法及時除去該違規事實外，並得藉舉發其違規事實之次數，作為認定其違規行為之次數，即每舉發一次，即認定有一次違反行政法上義務之行為發生而有一次違規行為，因而對於違規事實繼續之行為，為連續舉發者，即認定有多次違反行政法上義務之行為發生而有多次違規行為，從而對此多次違規行為得予以多次處罰，並不生一行為二罰之問題，故與法治國家一行為不二罰之原則，並無牴觸。」理由書認為道路交通管理處罰條例第 85-1 條允許對違規停車行為連續舉發，進而連續處罰，係出於交通秩序之維護，故立法者允許主管機關將此自然單一行為「切割」成數行為，不生一行為不二罰之問題。惟針對一行為之判斷標準，理由書中仍未明確闡述。. 第二項. 學說. 壹、以近似刑法上之行為數認定標準(同一違法意思)作為判準學說上亦有持「同一違法意思」作為判斷「行為單數」之依據者，即對稅捐秩序罰中之各種競合類型，予以處罰時，在實務運作上，可提供較具體可行之標準。詳言之，就稅捐秩序罰之案件言，此時行為人主觀上同一之違法意思，是依照個別稅捐法律關於課稅期間，或是符合構成要件該當性之次數，而為認定，亦即所謂「違章行為人違反個別稅捐繳納義務之意思」，並依照其結果，對於行為人稅捐違章行為之個數予以認定之，而後依法從一重處罰或合併予以處罰42。貳、法律擬制或以立法目的為判準43 行政法具有合目的性與技術性，故行政法上之行為可透過時間、空間、立法目的，甚至由立法技術予以量化，並在法律上予以擬制。在法律為擬制的情形，則依「立法目的」及「法規範義務」的態樣判斷行為數。一、立法技術上直接擬制在時間上，道路交通管理處罰條例第 85-1 條規定，違規停車於同一地點，以每二小時為一違反行政法義務之行為；又連續超速行為，法規可以規定每六分鐘各視為一個獨立的超速行為。在空間方面，最高行政法院 77 年判字第 1307 號判決認為：「同一樣式之廣告於兩個不同之處所張貼，自屬兩次違規行為，依法應分別處罰。」即係以空間擬制行為個數。在立法技術上往往將同一類型行為予以集合，而構成行為之類型，因此也可以成為行為義務的類型，從而違反該類型義務的個數，即為行為之個數，此種類型在條文中，往往以列舉「款」的方式作為處罰之條件，透過法律擬制為一種義務，例如道路交通管理處罰條例第 43 條規定：「汽車駕駛人，駕駛汽車有下列情形之一者，處新臺幣六千元以上二萬四千元以下罰鍰，並當場禁止其駕駛：一、在道路上蛇行，或以其他危險方式駕車。…五、拆除消音器，或以其他方式造成噪音。」如果某甲駕車，拆除消音器，又同時蛇行，可同時處以兩次處罰， 42 43. 黃俊杰，行政罰法，元照，2006 年，頁 140-141。以下整理自李惠宗，行政罰法之理論與案例，元照出版公司，2005 年 8 月，頁 100 以下。 18.

(26) 因為立法技術上，已將不同類型之行為分別擬制規定成兩個違反之態樣，但如果某甲駕車除蛇行外，另作飛越行使，則僅能認定成一行為，蓋在道路蛇行，或以其他方式危險駕車者」，在立法技術上，已經被認為是同一行為。二、以立法目的為標準立法目的係法規之精神，法規目的之不同，從而可作為行為義務個數之標準。法規目的如果相同，只是規定方式不同，本質一行為即不可被量化為數行為，例如電子遊戲業者讓未滿 14 歲的兒童進入遊玩，同時觸犯電子遊戲場業管理條例第 17 條與少年兒童福利法第 28 條規定，因為此兩條之立法目的相同(保護青少年)，故此時並非違反數行為，屬於典型之法條競合。參、以刑法理論為基礎判斷行政罰法上的行為數以刑法理論為行為數判準者，多先探討行為之要素，再將一行為概念區分為自然意義之行為單數及法律意義之行為單數，分述如下。一、行為之要素44 (一)內在之意志決定行為係人類對環境之一種具體表現，但並非所有行為皆為行政罰所重視，只有受人類意志所引導之行為表現，始為行政罰中之行為。若只是純粹身體反射之心理事件或反射動作，並無人類精神力之共同參與，且因此不為意志所控制或支配之行為，將排除在此種意義之行為之外。此種行政罰上內在意志決定，包含故意及過失兩種型態，有關違反行政法上義務之行為應以故意或過失為要件，於釋字 275 號解釋後應已確立，於行政罰法第 7 條更已明文。 (二)有意志之對外表露活動除行為人內在之意志決定外，尚須有對外之表徵，始構成違反行政法上義務之行為。惟此種行為，不只包括積極行為，尚包括消極不作為。行政罰對該違法行為之處罰，係以積極作為為要件者，為行為犯。此外，對相對人消極不作為加以處罰方面，當行為人有能力從事法律要求之特定行為，且亦被期待其為積極作為時，則其不作為將受到非難。此種不作為犯並得再區分為純正不作為犯及不純正不作為犯。 (三)法規範之評價由於並非所有人類有意志之對外行為，皆會違反行政法上義務，其仍須經法規範評價後，始承認之，並得受到制裁。此種評價主要係經由法益侵害或義務違反而來，蓋行為人之行為侵害法益或違反行政法上義務時，即得被法規範評價為違反行政法上義務之行為，故若該行為不涉及法益侵害或義務之違反，即不該當於該法規範之構成要件時，在違反行政法上義務行為之認定上，已失其意義。二、一行為的概念刑法理論上行為單數的型態大體上可區分為三種，即「單純一行為」、「自然一行為」及「法律上一行為」，此亦為大部分德國違反秩序罰法學者所引述。我國行政罰法主管機關法務部亦認為，行政罰法第 24 條第 1 項及第 26 條第 1 項所謂的「一行為」， 45 包括「自然的一行為」及「法律上之一行為」。以下將分別介紹刑法理論中各種 44. 洪家殷，行政罰之責任要件及行為，月旦法學教室，第 93 期，2010 年 7 月，頁 35。 19.

(27) 一行為的概念內涵。 (一)單純的一行為行為人出於一個內部的意思決定，並顯現於外部的「一個單一意思活動」，不論該單一的意思活動的結果，係違反一個或數個行政義務，在法律評價上恆屬單純的一行為，而為單純的行為單數。例如汽車駕駛人，行經有燈光號誌管制之交岔路口，基於闖越紅燈號誌之意思，而闖越一個紅燈號誌，即行為人出於一個闖紅燈號誌的內部意思決定，以及顯現於外部的一個闖紅燈的單一意思活動，構成違反道路交通管理處罰條例第 53 條第 1 項的違反行政義務行為。又如行為人基於違反行政義務之意思，在指定清除區域內，張貼一張廣告；拋棄一根菸蒂，分別構成廢棄物清理法第 27 條第 1 款、第 10 款，第 50 條之行政罰構成要件。上述所舉適例均屬一個違反行政義務之內部意思決定，與一個外部意思活動的一致性，即屬單純的一行為 46 。 (二)自然的一行為47 (自然的行為單數) 德國違反秩序罰法關於自然一行為之概念是繼受刑法理論，違反秩序罰法學者亦多數引用刑法理論，作為詮釋自然一行為概念，認為自然一行為係指，行為人只有一個身體動作，或雖有多數在違反秩序罰法上具有重要性之行為態樣，然依一般非法律人以自然的方式客觀觀察，可認為其整個行為過程係「單一之整體行為」時，為自然一行為。我國行政罰學理上判斷自然一行為與德國理論並無差異，而多予以全盤引用，認為自然一行為，是一個或數個舉動在時間與空間上存有密接關係，從客觀第三人之角度觀察，可以認為係一個整體行為者，為「自然一行為」48或「自然意義之一行為」49。自然一行為具有以下四種特徵： 1.單一的同種意思決定自然一行為的主觀要件，是行為人基於「從屬的單一意思決定」所為之同一種類行為，或同種類的行為意圖，是屬於追求一個單一的「目的」。自然一行為的單一意思決定，必須單一決定設定在同種類的行動意思上，始屬自然的一行為，否則單一的意思決定如果設定在不同種類的數個舉動，則不能認為是自然一行為。例如縱行為人基於違規超速與闖紅燈之單一意思決定，而超越速限規定並同時闖紅燈，因為違規超速與闖紅燈並非同種類之違反行政義務行為，因此不符合同種意思決定之要件，而不能認為係自然的一行為。 2.時空的密接關聯性違反行政義務行為的數個舉動，除必須是基於行為人的單一意思決定外，該數個舉動也必須在時間與空間上始終具有緊密相接關係，且無法強行分割。 3.以第三者的觀察為準 45. 法務部 96 年 1 月 29 日法律決字第 0960002641 號函說明二。同註 4，頁 158。 47 同註 4，頁 159。 48 蔡震榮/鄭善印，行政罰法逐條釋義，新學林，2008 年，頁 337。 49 陳慈陽，行政罰法行為數認定問題之研究，收錄於廖義男主編《行政罰法》，元照，2008 年 9 月，頁 218。 46. 20.

(28) 以非當事人角度觀察，這些行為間無法分割為數行為時，則應視為一行為。 4.反覆的構成要件實現自然一行為具有數個舉動實現同一構成要件之特性，亦即，反覆的構成要件實現。若無數個舉動的違反行政義務行為，而僅有一個舉動時，則屬單純一行為。反覆的構成要件實現係指在一個整體歷程中，所有各別的行為形成一個單一行為，雖然每一個各別行為皆為構成要件該當之行為，然就整體事件予以觀察，因各別行為間具有完整關係，故將其視為單一行為，從而僅構成一個違反行政義務的裁罰基礎事實。違反行政義務行為的數個舉動間，果具有單一之意思決定、時空的密接關聯性，且從第三者角度觀察，這些舉動無法分割，自亦應認為係屬自然一行為。例如行為人在一定的地域與特定的一段時間內，違規張貼數個廣告物，明顯係基於單一的意思決定，且在時空上具有緊密關聯性，又是反覆實現同一構成要件，應認為係自然一行為。 (三)法律上的一行為50 法律上行為單數是指，透過法律上之評價，結合多數自然意義之動作成為單一之行為，而此種單一之行為只構成一個違法，並只得受一個行政罰之處罰。因此，法律之行為單數著重法律上之意義，而與自然之行為是否單一並無必然關係51。法律上一行為的行為單數，依德國刑法及違反秩序罰法理論，可區分為：「構成要件一行為」、「繼續違法行為」與「連續行為52」三種型態，另外學說上針對法律一行為亦有「接續行為」之討論，以下將一併討論。 1.構成要件一行為構成要件一行為係將數個自然意義下的意思舉動，視為一個法律與社會的評價單位，這是本於立法構成要件上之設定，而將之視為一個法律上的違法行為。構成要件一行為又分為複數構成要件一行為與結合構成要件一行為，由於行政罰處罰規定鉅細靡遺，態樣繁多，且大多數法條都以違反第某某法條規定，或未依某某條規定辦理何種許可行為者，處一定金額之罰鍰，如建築法第 91 條第 1 款、第 7 款，故複數構成要件一行為及結合構成要件一行為在行政罰之立法例實屬少見。 2.繼續違法行為刑法「繼續犯」理論認為，行為人只要一實施不法構成要件之行為，其犯罪即屬既遂，但如行為人未中止其不法構成要件之行為，則違法狀態仍繼續存在，必須至行為人結束該違法狀態時，其所實現的犯罪行為始告終了。關於刑法繼續犯理論在德國違反秩序罰法稱為「繼續違反秩序行為」或「繼續違法」，可謂與刑法理論相同，我國學者亦多數予以引用。繼續違反行政義務，係透過構成要件行為時間上的延續，作為單一行為之特殊型態。典型適例，如汽車駕駛人行車速度超過規定之最高速限或低於規定之最低速限，里程數繼續達數公里以上53。又如建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組者，應申請變更使用執照，然建築物所有權人未 50. 同註 4，頁 165。同註 44，頁 36。 52 連續行為之本質究為一行為或數行為容後述。 53 道路交通管理處罰條例第 33 條規定。 51. 21.

(29) 經核准變更使用擅自使用建築物，期間繼續達數個月等。學說認為，在違反行政義務行為領域，可因下列兩種情形而中斷行為之繼續性，中斷後之行為視為另一個繼續行為：（1)基於行為時之特殊情狀而中斷原本屬於繼續行為，但如基於行為時之特殊情狀而中斷其行為之繼續性，則中斷後之行為為另一行為，不能與中斷前之行為併合論以一個繼續行為。例如汽車駕駛人違規超速，嗣因交通狀況之改變(如塞車達數分鐘之久)而中斷，此時行為人違反行政義務之意思(超速)，業已因道路交通狀況之改變，不得已而中斷，中斷後另行起意超速違反行政義務，自應視為另一個違反行政義務之開始。又如行為人駕駛汽車違規超速，嗣因停車休憩後再度駕駛汽車違規超速等，此種基於行為時之特殊情狀而中斷之繼續違反行政義務行為，其中斷無非係由於行為人的主觀意思，或客觀不得已之情狀，而中斷其原來之違反行政義務意思，中斷後再繼續為違反行政義務行為，係另一個新的違反行政義務意思，依意思責任原則，自得分別裁罰。 (2)基於法律規定而中斷學說上認為繼續行為可能因立法的方式設定一定時間或地域，或以行政罰的裁處通知予以中斷，經上述方式予以分割後之違反行政義務行為，則是另一個繼續違反行政義務行為的開始。例如水汙染防治法第 40 條第 1 項規定：「事業或汙水下水道系統排放廢(汙)水，違反第 7 條第 1 項或第 8 條規定者，處新臺幣六萬元以上六十萬元以下罰鍰，並通知限期改善，屆期仍未完成改善者，按日連續處罰；…。」即承認在行政罰的領域，得以「日」為一個單位切割，將排放汙水的繼續行為，以行政處分之方式予以切斷，視每一日的違反行政義務，為一行為。經中斷後的繼續違反行政義務行為，則屬另一個繼續行為，得分別裁罰54。 3.連續行為連續行為係德國刑法理論與實務在 19 世紀初創造之概念，將一連串的犯罪行為，視為法律上的行為單數定罪科刑。我國刑法第 56 條原仿日本舊刑法之規定，將德國學說與實務的連續行為予以條文化，將連續行為視為法律上一行為。惟連續行為本質上究為數行為，且為數罪，基於其數罪之本質及刑罰公平原則之考量，並參考外國立法例，我國刑法於 2005 年刪除連續犯之規定。我國行政罰法既不採刑法連續犯之概念，連續數個違反行政義務行為，如不具有自然一行為之特性，即屬行為複數。 4.接續行為55 刑法理論有「接續犯」之概念，德國違反秩序罰法理論亦予以援引並稱為「接續行為」。 56 刑法接續犯或接續行為之概念，係指一種重複實現構成要件之行為，亦即行為人多次重複地為處罰構成要件所描述之違規行為，但因此等多次違反的行為係出於相同動 54. 此種從法規範的觀點，作為認定行為數之標準，並未見於刑事法中，在以刑法理論為行為數判準的前提下，此種觀點並不妥適。 55 接續行為本質上即屬自然一行為，刑法學者亦多有將接續犯概念置於自然一行為底下討論者，惟行政法學者多將自然一行為與接續行為分開討論。 56 林山田，刑法通論(下冊)，2006 年 9 版，頁 275。 22.