違規廣告行為性質探討

廣告行為數之計算，涉及一行為不二罰之問題，究應認定其為自然一行為或法律上 一行為，甚至數行為而分別處罰，實務上即有爭議，其不僅涉及行為數之計算，亦涉及 一行為分割之準據。

以下首先探討違規廣告行為之性質，並檢視實務上各種判斷其行為數之見解，最後 提出結論。

第一項 違規廣告行為之性質

違規廣告行為與 98 年 11 月第 2 次庭長法官聯席會議之集合行為同樣具有反覆實施 之特質，與其較接近者為繼續行為、連續行為、自然一行為(接續行為)及集合行為。實 務上有將連續刊登廣告行為定位為繼續行為者¹⁷⁵，惟繼續行為乃行為人違反行政法上義 務之構成要件行為既遂後，依其意思決定違法狀態之期間，構成要件實施行為即因時間 之延續而繼續進行，但在違規廣告行為之情形，廣告一經刊登，行為即告終止，行為人 已無法依其意思決定行為之延續，繼續存在者僅係違法狀態，故違規廣告行為非繼續犯。

學說上有認為，每日刊登於不同報紙間之違規廣告行為，刊登時間將近 6 個月，此 種性質可因版面不同而有差異，應屬數行為，惟這些行為間，乃基於同一概括故意，且 同時觸犯同種類構成要件，因此較接近連續犯之概念¹⁷⁶。如前所述，我國刑法於 2005 年刪除連續犯之規定，我國行政罰法既不採刑法連續犯之概念，連續數個違反行政義務 行為，如不具有自然一行為之特性，即屬行為複數，故於此仍應探討違規廣告行為是否 具有自然一行為、集合行為之性質。

集合行為乃特殊之構成要件類型，立法者於構成要件中描述之行為，本質上即具有 不斷實施之特質，因而行為人所為之個別行為被立法者總結成構成要件一行為。廣告係 以傳遞、散發大量訊息，促使可能消費族群為一定行為為其構成要件，訊息遞送之反 覆及時間持續似為其廣告之本質，故違規廣告行為有被解為集合行為之可能。

接續行為具有以下要素：單一的同種意思決定、時空的密接關聯性、以非當事人角 度觀察，這些行為間無法分割為數行為。廣告行為係出於單一同種意思決定，在反覆刊 登之情形下亦符合時空緊密關聯之要求，從第三人之角度觀察，反覆刊登之行為亦無法 分割為數行為，則違規廣告行為似亦有解為接續行為之空間。

關於接續行為與集合行為之區別，已於 98 年 11 月第 2 次庭長法官聯席會議一節詳 述，集合行為是法定構成要件行為已經包含反覆實施行為之性質，而接續行為所適用之 構成要件，行為本身不具有重覆實施的特質¹⁷⁷，

廣告行為通常為達其效果之極大化，以長時間持續之訊息反覆遞送者，固屬常態，

175台北高等行政法院 98 年度訴字 2800 號判決：「然所謂廣告者，以傳遞、散發大量訊息，促使可能消 費族群為一定行為為其構成要件，訊息遞送之反覆及時間持續為其廣告之本質，在停止廣告活動以 前，其違規事實一直存在，原本屬於自然一行為之繼續犯。」

176蔡震榮，以處分書送達時作為行為數分割之爭議--評臺北高等行政法院九八年度訴字第二八○○號判 決，臺灣本土法學雜誌，第 165 期，2010 年 12 月。

177同註 160，頁 17。

惟其未使不能僅以單次行為之違反，促使可能消費族群為一定行為，達其廣告效果，立 法者於此似乎未設任何立場，不論以單次行為或反覆實施之方式均屬其常態¹⁷⁸。準此，

將違規廣告行為解為接續行為較妥。

第二項 違規廣告行為之行為數認定

針對違規廣告行為之行為數認定，實務上有認定為一行為者，亦有認定為數行為者，

以下將分別介紹實務採取之各種標準：

壹、認定為一行為，惟肯定廣告行為得因行政機關之裁處切割成數行為者

臺北市政府訴願會 96 年 4 月 13 日府訴字第 09670124000 號訴願決定：行為人未經 許可擅自開設診所執行醫療業務及非屬醫療機構卻為醫療廣告（現場設有市招

「○○○中醫診所」），經原處分機關於 95 年 5 月 2 日各處 2 萬元及 5 萬元罰鍰。

嗣原處分機關再於 95 年 8 月 7 日派員至上開場所稽查，核認行為人非屬醫療機構 卻設置市招（「○○○中醫診所」），處訴願人 10 萬元罰鍰，並命於 95 年 9 月 15 日前限期改善。訴願決定理由有謂：另所謂「一事不二罰」原則，係指行為人 之違法行為既已受到處罰後，即禁止同一行為再行予以處罰，或禁止一行為受到 重複處罰而言。經查本件係原處分機關於 95 年 8 月 7 日查獲，並核認訴願人非屬 醫療機構卻為醫療廣告之違規事實，與原處分機關前於 95 年 3 月 30 日及 4 月 6 日、7 日查獲訴願人有為相同內容醫療廣告之違規事實有別；且前所查獲之違規 行為業依醫療法第 84 條及第 104 條規定作成 95 年 5 月 2 日北市衛醫護字第 09533128301 號行政處分書，處訴願人 5 萬元罰鍰在案；是原處分機關於不同時間 分別查獲訴願人之違法行為而分別所為之處分，並無違反一事不二罰原則。98 年 度訴字第 2800 號判決：「……所謂廣告者，以傳遞、散發大量訊息，促使可能消 費族群為一定行為為其構成要件，訊息遞送之反覆及時間持續為其廣告之本質，在 停止廣告活動以前，其違規事實一直存在，原本屬於自然一行為之繼續犯，是否得 以『查獲次數』作為行為個數之評價基準，實有疑慮。誠然，立法者對於違規事實 一直存在之行為，如考量該違規事實之存在對公益或公共秩序確有影響，除使主管 機關得以強制執行之方法及時除去該違規事實外，並得藉裁處罰鍰之次數，作為認 定其違規行為之次數，即每裁處罰鍰一次，即認定有一次違反行政法上義務之行為 發生而有一次違規行為，因而對於違規事實持續之行為，為按次連續處罰者，即認 定有多次違反行政法上義務之行為發生而有多次違規行為，從而對此多次違規行為 得予以多次處罰，並不生一行為二罰之問題，與法治國家一行為不二罰之原則，並 無牴觸……」最高行政法院 101 年度判字 202 號判決：「藥物廣告係為獲得財產而 從事之經濟活動，倘藥物廣告之行為人違規登載、刊播與核准事項不符之廣告，即 應受處罰。而該違規廣告可能為一次或長期持續反覆實施之多次廣告行為，在停止 登載、刊播以前，其違規事實一直存在，而與前揭決議所示以遞送具有通信性質之 文件為營業，其違法行為可能為一次或長期持續反覆實施之多次遞送行為相似，參 照上揭決議意旨，並考量藥物廣告行為之特性與其法定處罰金額（20 萬元至 500 萬元），應認持續之藥物違規廣告，得藉裁處罰鍰之次數，作為認定其違規行為之

178同註 34，頁 141。

次數。即因行政機關介入而區隔（切斷）為一次違規行為，行政機關不得再就行為 人接獲處分書前所為之其他違規廣告予以處罰。惟應特別注意者，凡經行政機關介 入而區隔（切斷）為一次違規行為時，倘該次處罰之違法廣告則數愈多（一行為數 舉動），該違法行為之不法內涵升高，即所謂「違法行為之量的增加」，行政機關 即得於法定罰鍰額度內予以斟酌加重處罰。行政院衛生署 90 年 3 月 20 日衛署藥字 第 0900018107 號函頒布之『藥物化粧品廣告違規案件處罰原則』，就藥物違規廣 告行為數之認定，即以行政機關裁處罰鍰之次數，作為認定其違規行為之次數（以 處分違規時點做為區別不同次處罰之標準，亦即以同產品之處分書收到 3 日後再有 違規者，方屬另一次行為之處罰)，並視該次違規行為之廣告則數，而酌加其罰鍰 金額，與法律規範意旨及一行為不二罰原則，尚無違背。」此種允許行政機關透過 裁處切割一行為之見解有違權力分立原則已如前述¹⁷⁹，惟因釋字 604 號解釋之作 成，實務目前普遍支持此項見解，並以比例原則作為限制行政機關切割次數之手段。

貳、以類似於刑法理論為標準者

臺北市政府訴願會 95 年 5 月 4 日府訴字第 09578378500 號訴願決定：行為人分別 於相同名稱之報紙（○○日報）及網站（○○日報網站）上刊登同一則（包括多種 品牌）化妝品廣告，其廣告內容涉及誇大，經原處分機關處以 1 萬 5 千元罰鍰處分

（第 1 件處罰鍰 1 萬元，每增加一件，加罰 5 千元）。臺北市政府訴願會 97 年 4 月 29 日府訴字第 0970092900 號訴願決定：行為人未經事先核准分別於網站及報紙 上刊登同一品牌化妝品廣告，經原處分機關處以 4 萬元罰鍰處分（第 1 件處罰鍰 3 萬元，每增加一件，加罰 1 萬元）。臺北市政府訴願會 97 年 4 月 29 日府訴字第 09770100000 號訴願決定：行為人分別於同日出刊（96 年 11 月 1 日）之二種雜誌 上刊載與原核定內容不符之同一品牌化妝品廣告，經原處分機關處以 4 萬元罰鍰 處分（第 1 件處罰鍰 3 萬元，每增加一件，加罰 1 萬元）。

依臺北市政府訴願會之見解，行為人違反化妝品衛生管理條例，分別於相同名稱 之報紙及網站上刊登同一則（包括多種品牌）化妝品廣告、於同日出刊之二種雜誌 上刊載與原核定內容不符之同一品牌化妝品廣告，其行為數並非依「廣告則數」計 算，與廣告產品之種類多寡亦無關連。主管機關查獲行為人刊登於不同報紙、網 站之同一產品甚或不同產品違法廣告數則，仍認定其為一行為，處以一次罰鍰處 分。僅其罰鍰之額度因「廣告則數」之多寡而有不同¹⁸⁰。學說認為，此一作法，與

依臺北市政府訴願會之見解，行為人違反化妝品衛生管理條例，分別於相同名稱 之報紙及網站上刊登同一則（包括多種品牌）化妝品廣告、於同日出刊之二種雜誌 上刊載與原核定內容不符之同一品牌化妝品廣告，其行為數並非依「廣告則數」計 算，與廣告產品之種類多寡亦無關連。主管機關查獲行為人刊登於不同報紙、網 站之同一產品甚或不同產品違法廣告數則，仍認定其為一行為，處以一次罰鍰處 分。僅其罰鍰之額度因「廣告則數」之多寡而有不同¹⁸⁰。學說認為，此一作法，與