第三章 股東代位訴訟：「公司獨立法人格」及「多數決原則」之例外
3.2 我國法下之股東代位訴訟與直接訴訟
3.2.2 我國現行規定之缺失
代位訴訟現行規定主要有以下缺失：（一）起訴條件過於嚴苛，（二）訴訟過 程股東負擔重，（三）訴訟結果股東誘因低，（四）請求程序僵化，（五）起訴對 象限於董事及監察人，（六）適用範圍過小。
（一）起訴條件過於嚴苛
論者主張我國法上使用限制持股比例及持股期間來來防止股東濫行起訴，這 樣的起訴限制有其缺點。
就持股比例限制而言，雖然歷次修法將持股門檻一路由百分之十下降為百分 之五，最後降為現今規定之百分之三，惟仍未解決持股百分之三亦須係大股東之 事實144，代位訴訟既然要保護小股東，則門檻不宜設得太高，否則小股東的利益 不易受到保障145，此種現象在大型的公開發行股票公司尤為明顯，規模越大公司 的股東，反而越難以代位訴訟作為監督方法146，此結果反而與代位訴訟制度保護 小股東之初衷相悖。
此外，持股比例之限制對特別股股東尤其不利；按股份比例的計算係以「已 發行股份總數」作為分母，故應包括公司以發行的普通股與特別股在內，倘若公 司特別股總數不足全部已發行股份總數百分之三時，縱使擁有全部特別股之股東，
亦無法提起股東訴訟147。
140 王惠光，前揭註 3，頁 152。
141 同前註，頁 151。
142 周振鋒，股東代表訴訟，前揭註 4，頁 291。
143 同前註，頁 160。
144 王文宇，「從公司治理論董監事法制之改革」，台灣本土法學雜誌，第 34 期，頁 114。
145 王惠光，前揭註 3，頁 130。
146 王文宇，前揭註 144，頁 114；王惠光，前揭註 3，頁 130；周振鋒，股東代表訴訟，前揭註 4，頁 282；廖大穎，前揭註 96，頁 118-119。
147 周振鋒，同前註，頁 281。
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至於持股期間之限制，有意提起訴訟持股卻未滿一年之股東，可輕易由尋找 其他持股達一年以上股東作為名目原告而破解，無法有效達成立法目的148；而此 種不利新股東之限制，排除了持股未滿一年的股東為公司起訴機會，縱使其發覺 有董事違法舞弊之情事，亦無法自行提起訴訟救濟與矯正不當經營149。
（二）訴訟過程股東負擔重
原告股東之負擔首先來提供擔保，由於法條並未就相關要件為詳細規定，是 以只要被告董事申請，承審法院即有命原告提擔保金之權限，而法院對擔保金金 額之心證有可能過於寬鬆，此種設計在訴訟被提起前，可能即已造成股東之心理 壓力，進而預先排除較無資力之股東150，又，以擔保金來「過濾」訴訟，將排除 較無資力之股東，而未能平等保護少數股東之權益151。
（三）訴訟結果股東誘因低
我國代位訴訟之所以如此稀少，根本而無解之原因可能在於缺乏誘因152。 在原告股東勝訴之狀況，股東代位訴訟之成果屬於公司，而為全體股東所共 享，原告股東所花費之時間及勞力並無直接回饋153，雖能藉實現公司權益「間接」
獲得補償（因為董事賠償公司後其持股淨值增加），惟若權益的實現與起訴成本 相較極不合比例時，原告股東仍無起訴之誘因154。
相較於勝訴的原告股東在利益歸公司之際尚能得到間接回饋，原告股東一旦 敗訴便須自行負擔賠償責任；然而訴訟結果常涉及舉證、法官心證等難以掌握之 情形，原告股東雖本於善意或正當目的提起訴訟，並於訴訟過程中盡力攻防且無 過失，但只要敗訴結果發生且公司受有損失便須負擔賠償責任，結果十分的不利
155。
最後，由於我國法不許勝訴方向他造請求負擔訴訟費或律師費用，現制百分 之一之裁判費亦為阻力，最終結果代位訴訟不論勝負，提起訴訟的原告股東皆處 於不利之境地中，而成為此制度的受害者156。
經濟學的古典學派假設所有行為者都會理性思考，此種假設應可也套用到股 東的行為選擇中，股東應會選擇一收益成本比最高的方式，因此在代位訴訟誘因
148 同前註，頁 280。
149 周振鋒，股東代表訴訟，前揭註 4，頁 280。
150 王文宇，前揭註 144，頁 114；廖大穎，前揭註 96，頁 122；劉連煜，前揭註 92，頁 159；周 振鋒，同前註，頁 288-289。
151 周振鋒，同前註，頁 289。
152 王文宇，前揭註 21，頁 170-171；曾宛如，前揭註 93，頁 27；廖大穎，證券市場與企業法制 論，頁 258。
153 曾宛如教授認為，即使未來法律規定股東所支出之訴訟費用及律師費用得於一定情形下，自 公司得到補償，缺乏誘因之狀況仍維持，代位訴訟無法普及之狀況難期獲得改善。曾宛如，前揭 註 93，頁 31。
154 周振鋒，股東代表訴訟，前揭註 4，頁 294-295。
155 同前註，頁 291。
156 王文宇，前揭註 144，頁 114，周振鋒，同前註，頁 294-295。
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低的狀況下，股東縱使明知董事違法，有可能寧願選擇較低成本的方式來處理（例 如透過股東會決議，甚至不為任何作為）157，而與代位訴訟設計之終極目標──
確保公司組織營運之適正行為，端正公司治理158──漸行漸遠。
（四）請求程序僵化
公司法第 214 條第 2 項所規定──向監察人請求並等待三十日──之先行程 序乃嚴格要求，因為無例外之豁免規定而顯得缺乏彈性，蓋在民事訴訟法中雖然 有保全程序之規定，但有些損害無法依保全程序保全（例如時效將屆滿、票據之 短期時效的情形），有可能使公司遭致無法回復之損害。
此外，在無法向監察人請求（例如：監察人全體缺位）或者向監察人請求顯 然無益（例如公司全體監察人與請求內容有利害關係、欠缺獨立性而有不能客觀 行使職權之虞）時，硬性要求股東先行請求則更顯得不必要；以無法向監察人請 求之情形為例，不論是召開股東臨時會補選監察人（公司法第 217-1 條）或聲請 法院選任臨時管理人代行監察人職務（公司法第 227 條準用第 208-1 條），都須 相當期間方能完成。此時若仍然要求股東踐行請求程序，可能錯過較佳之起訴時 機且無法欠缺彈性與應變可能（例如董事可能趁機脫產）。
相較於大部分的論者接著眼於此一期間過長，而可能產生不利效果，也有論 者擔心三十日的期間作為監察人受理股東請求之熟慮期間，可能並不充分，其考 量點在於現代企業經營之專業化與複雜化，監察人要在三十日內進行事實調查並 判斷是否提起訴訟，似乎略顯急促159。另一方面，可向監察人為請求，仍可能發 生監察人接受請求為公司起訴，於取得訴訟主導權後卻消極訴訟之情事160。
（五）起訴對象限於董事及監察人
若將美國股東代位訴訟之範圍與我國現行法比較之，可發現前者包含股東行 使公司對董事、內部人（Insider）、甚至外部人的權利，我國的股東代位訴訟範 圍則顯得較窄，意義上僅限於公司對董事（以及監察人）有請求權時，股東依公 司法第 214 條第 1 項（以及公司法第 227 條）之規定提起之訴訟，也就是說公司 對「董事外之人」（如執行長、經理人）有所請求時，並非我國法制下之股東代 表訴訟161。
（六）適用範圍過小
公司法第 214 條、第 215 條係規定於公司法第五章股份有限公司中，我國公 司法對股份有限公司外之其他三種公司（少數股東之保護與公司法）未存有代位
157 周振鋒，同前註，頁 295。
158 廖大穎，前揭註 96，頁 115。
159 廖大穎，前揭註 152，頁 262。
160 王惠光，前揭註 3，頁 145-146；周振鋒，投保法第十條之一，前揭註 4，頁 168；周振鋒，
股東代表訴訟，前揭註 4，頁 284-285。
161 周振鋒，股東代表訴訟，前揭註前揭註 4，頁 278-279。
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訴訟之制度，對少數股東之救濟管道減少，保護有所欠缺162。 3.2.3 就上開缺失之改進方式
針對公司法第 214 條、第 215 條現行規定之缺點學者提出之修改建議主要有：
（一）放寬起訴資格、（二）限制預供擔保事由、（三）減輕股東之敗訴損害賠償 及訴訟費用負擔、（四）解決向監察人請求規定之僵化問題、（五）擴大起訴對象 之範圍、（六）增訂訴訟通知與訴訟參加之規定。
（一）放寬起訴資格
劉連煜教授參考參考日本商法第 267 條163以及美國法之規定而建議我國公 司法放棄持比例之限制164，並且放寬持股期間，從一年降為六個月165；放棄持股 比例除了可以降低起訴負擔，保障小股東之起訴權力外，亦可以避免董事與部分 提起代位訴訟之原告股東合謀，在提起訴訟後退出訴訟，使得原告股東因持股比 例未達法定要求而喪失股東資格166。學者周振鋒參考美國法之規定，建議我國公 司法直接刪除持股比例以及持股期間之限制，只要為公司股東便具有提起訴訟之 資格，並建議改採「同時持有原則」（Contemporaneous-Ownership Rule）167，除 了降低起訴股東負擔之外，採用同時持有原則可以避免股東於損害後方買進股份 而取得起訴資格所可能造成之濫訴現象，亦可避免不當得利；惟關於同時持有原 則，曾宛如教授則有不同看法，蓋目前百分之三的持股比例限制已足以克服事後 買進所造成之濫訴的可能，並認為是否濫訴與何時成為股東，理論上並不相干，
蓋不法行為時已具備股東身分之人也可能濫訴，有鑑於代位訴訟在國外多數國家
162 曾宛如教授認為，缺少代位訴訟保護之少數股東或可因放寬直接訴訟之規定而獲得救濟，可 參考曾宛如，「少數股東之保護與公司法第二三條第二項－－兼評台南高分院八十七年度重上更
（一）字第二二號判決及九十六年度台上字第一八六號判決」，月旦法學雜誌，第 159 期，頁 272-273（2008）。
163 在閱讀有關日本股東代位訴訟之討論時，宜注意日本商法中關於公司之部分已於平成 16 年
（即 2006 年）獨立出來，而應參見平成 17 年（即 2005 年）通過之日本會社法（即日本公司法）。
我國目前可見之比較法討論仍係使用日本商法之規定，而未見有針對日本會社法之介紹，日本公
我國目前可見之比較法討論仍係使用日本商法之規定，而未見有針對日本會社法之介紹，日本公