第四章 觀察發現與建議
4.1. 判決內容之觀察發現
本篇論文所關心之核心條文有二，首先是有關股東代位訴訟的公司法第 214 條，本文實證研究調查中，並未發現有因公司法第 214 條之解釋所生之爭議；另 一重要條文係公司法第 23 條第 1 項，在實證研究之判決中則很少出現「法律上 之爭議」，而多為「事實上之爭議」。
所謂「事實上的爭議」通常如下：原告主張被告董事於任職期間之特定行為 違背忠實義務或善良管理人之注意義務，被告董事則多否認其有原告指控之行為，
191 參見周振鋒，股東代表訴訟，前揭註 4，頁 297-299；廖大穎，前揭註 152，頁 258、266；曾 宛如，前揭註 93，頁 29-30。
192 參見周振鋒，股東代表訴訟，前揭註 4，頁 297、299。
193 參見曾宛如，前揭註 162，頁 272-273。
194 曾宛如，前揭註 93，頁 33。
195 王文宇，前揭註 9，頁 90。
196 在美國，律師可以在報章媒體上刊登廣告，主動招攬生意，我國律師法雖未明文禁止，惟在 實務操作上卻未見有如美國般積極之招攬行為。律師法中有關廣告與招攬之規定，可參考第 30 條「律師不得以自己或他人名義，刊登跡近招搖或恐嚇之啟事。」以及第 35 條「律師不得挑唆 訴訟，或以不正當之方法招攬訴訟。」
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又或者抗辯其雖有原告所指控之行為，惟因該行為之背景事實與原告所認知者不 符，是以該行為並未違背忠實義務或善良管理人之注意義務。
所謂「法律上之爭議」指的是關於公司法第 23 條第 1 項的忠實義務以及注 意義務應如何認定問題。在 2.5.4 節即曾說明，本實證研究之判決中，除了少見 有對忠實義務具體之解釋與剖析外，未見到有原、被告就忠實義務應如何認定而 有所爭議。2.5.5 則從判決中歸納出法院常以法規或公司內部規定是否有規範系 爭行為，用以判斷被告之行為是否違背忠實義務或善良管理人之注意義務。
由於法院係以「明確規定之存在與否」，以及如該規定存在，「被告是否違反 該規定」，甚至「應守法」作為判定基礎，也因此，要判別被告之行為有無違背 忠實義務或善良管理人之注意義務相對容易，對被告而言也較為有利。法院之此 種態度，可能因為忠實義務之概念源自於英美法，且有大量的判例作為支持基礎，
然而忠實義務在我國法上仍為一不確定之概念，我國之公司法第 23 條第 1 項立 法理由197中並未提供一個具體、大方向的指導原則（例如：利益衝突），為了避 免爭議，最簡單的方法便是回歸既有之規定。
以制度或法律約束董事行為，可以採取二種策略：制定應作為或不作為之事 前「規則」（例如設立公司「最低資本額」），或是制定授權裁判者事後判斷行為 是否恰當之「標準」（「善良管理人注意義務」）198，董事之忠實義務自然屬於「標 準」，而針對是否符合標準則應有一套相應之內涵。然而，法院在判斷董事是否 符合標準卻是以董事是否恪守「規則」作為「標準」，則與公司法第 23 條的 1 項所指涉者為何尚無定見有關，也因此本文認為根本的做法，唯有透過法院在實 務上累積判例，建立我國的忠實義務體系。
4.2. 對股東代位訴訟之修改建議
在第三章中介紹了公司法第 214 條、第 215 條所衍生之可能問題以及相關修 法建議，本節參考實證研究之觀察而作出以下回應與建議：（一）應可接受取消 持股比例與持股期間之建議、（二）應可接受修改預供擔保規定之建議、（三）應 可將股東代位訴訟之起訴對象擴及至負責人。
（一） 應可接受取消持股比例與持股期間之建議
論者所提出的股東代位訴訟之問題，本篇論文的實證研究囿於能力限制，無 法全數回應，例如無法鎖定未提起訴訟者，也就無法探究其等是否確實係因為起 訴條件過於嚴苛、、訴訟結果誘因低、請求程序僵化而未提起訴訟；另一方面，
197 民國 55 年修正之公司法第 23 條原僅有一項：「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法 令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。」該條文於民國 90 年修法時移列為第 2 項，而新增之第 1 項「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公 司受有損害者，負損害賠償責任。」則為本篇論文之全文檢索語詞。公司法第 23 條的 1 項之修 正理由十分簡短：「明確規定公司負責人對於公司應踐行之忠實義務及注意義務，並對公司負責 人違反致公司受有損害，應負損害賠償責任，爰增訂第一項」。
198 王文宇，前揭註 9，頁 90。
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針對已提起訴訟者，股東固然不會直接在訴訟中主張股東代位訴訟之不便處，但 仍能從既有訴訟中之現象推想股東之負擔。
在實證研究中有原告直到進入法庭都未能證明持股間達一年以上（編號 b035 判決），似顯示了對於股東而言，不只尋找願意提起訴訟的股東，並達成 3%
的持股比例以及連續一年的持股期間門檻是股東提起訴訟的負擔，，計算持股數 額以及持股期間是否符合法規要求，無亦需花費一番功夫。
如前所述，追究董事責任之訴以公司發起者為多，廣義的股東代位訴訟為少 數，在其中以公司法第 214 條第 2 項起訴者又更少，考量由公司起訴者通常以經 營派改變為前提、以及經營派改變本身具有相當難度，股東代位訴訟似仍然有存 在之必要，本篇論文基於增加股東代位訴訟數量之出發點，贊同學者取消持股比 例與持股期間之建議，蓋不論是多少之比例或者多長之期間，只要限制存在，都 會成為善意股東提起訴訟最大之負擔。本篇論文進一步認為，縱使缺少持股比例 與持股期間之限制，在現行制度下仍有向監察人提出請求之起訴限制以及被告董 事得請求預供擔保之規定，而得分別在起訴前與起訴後防免惡意訴訟；況且以現 狀而言，由股東提起者數量極少，即使取消限制，亦不致有大量的惡意訴訟產生，
縱有，仍可透過法院審理以及起訴股東對被告董事之損害賠償來避免被告董事受 害。
（二） 應可接受修改預供擔保規定之建議
論者認為董事得請求起訴股東提供擔保之設計，使得股東在訴訟過程中負擔 過重，而有所不利，並認為此規定將造成股東之心理壓力，而不願提起訴訟。上 開觀點現階段並無法透過實證研究獲得支持，理由同為因預供擔保而退卻者由於 未進入法院而不會產生判決，以法院判決作為基礎之實證研究自然無法取得其資 料，而無法判斷預供擔保所帶來之影響有多大。縱使預供擔保對起訴有影響，仍 不致全然排除提起廣義的股東代位訴訟，蓋股東仍保有請求監察人為公司提起訴 訟此一途徑，惟可以預見的是，會受預供擔保影響之股東，如為監察人所拒，自 然不大可能再提起訴訟。
關於預供擔保對於訴訟的影響。在本實證研究所見之兩件判決中，被告皆未 請求起訴股東提起擔保。儘管由於案件數目較少，而無法觀察被告是否會作此請 求之分布趨勢，也因為僅有之兩個案件皆未提出擔保請求，而無法看出法院對擔 保請求之裁量態度以及擔保金之心證。本實證研究並無法看出被告董事未請求股 東提供擔保之原因，原因可能是股東之起訴並非「顯屬虛構」而使被告董事無從 請求擔保，也可能是被告並無請求損害賠償之打算而決定不請求擔保；考量現有 兩案件中股東皆係憑據一定事實而提起訴訟，無顯屬虛構之情形，而以前者較為 可能。
考量現階段之實證研究結果似可推論實務上並無預供擔保之需求，而無此一 規定之存在必要，為降低嚇阻股東提起代位訴訟之阻力，應可接受學者對於預供 擔保規定之修正建議，在加入惡意之要件下，同時減輕股東之負擔並且避免惡意
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起訴之狀況。
（三） 應可將股東代位訴訟之起訴對象擴及至負責人
如前所述，論者主張起訴對象限於董事及監察人範圍過窄，而有建議擴大及 於公司負責人，則在股份有限公司中負責人除董、監事外，尚應包含經理人。對 此，可以先從既有之判決中經理人作為被告之數量看起。
在表格 11 中，飾以底線（ ）、雙底線（ ）、波浪底線者（ ）者均有起 訴經理人，45 件公司起訴負責人案件中共有 8 件有起訴經理人，而在廣義的股 東代位訴訟 8 件案件中，共有 2 件有起訴經理人，換言之在 53 件向公司負責人 究責的案件中，共有 10 件有起訴經理人，佔 18.86%。
儘管廣義的股東代位訴訟因為數量稀少，而難具有代表性，但本篇論文認為，
仍可以以數量較多的公司起訴負責人之案件作為實際運作情形之代表，本篇論文 並認為這樣的數字已能顯示，實務上雖然較少以經理人為被告，但並非毫無需求。
鑑於實務上有所需求，而應可贊同學者之建議，將起訴對象擴及公司負責人，使 之與公司法第 23 條之規定相符。