第三章 營業秘密之意義
第三節 侵害營業秘密之民刑事責任
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第三節 侵害營業秘密之民刑事責任
第一項 侵害營業秘密之民事責任
我國營業秘密法中，針對營業秘密的侵害，分別規範有民事責任與刑 事責任，在民事責任方面，營業秘密法第 10 條規定:「有左列情形之一者，
為侵害營業秘密。一、以不正當方法取得營業秘密者。二、知悉或因重大 過失而不知其為前款之營業秘密，而取得、使用或洩漏者。三、取得營業 秘密後，知悉或因重大過失而不知其為第一款之營業秘密，而使用或洩漏 者。四、因法律行為取得營業秘密，而以不正當方法使用或洩漏者。五、
依法令有孚營業秘密之義務，而使用或無故洩漏者。前項所稱之不正當方 法，係指竊盜、詐欺、脅迫、賄賂、擅自重製、違反保密義務、引誘他人 違反其保密義務或其他類似方法。」，且依營業秘密法第 10 條規定，僅頇 符合各款所定之取得、使用或洩露營業秘密，即屬侵害營業秘密，不以發 生實害結果為必要。以下分別尌各款來作探討。
一、以不正當方法取得營業秘密者
營業秘密法第 10 條第 1 款有以不正當方法取得營業秘密者。依第 10 條第 2 項規定所謂「竊盜、詐欺、脅迫、賄賂、擅自重製、違反保密義務、
引誘他人違反其保密義務或其他類似方法。」，屬於不正當方法，此款不問 行為人與營業秘密所有人有無法律關係，是內部員工或任何第三人，均可 為該款規範對象。由於營業秘密法在本質上並未如專利權有賦予營業秘密 所有人享有排他的專屬權利81，故如果是以正當的方法取得營業秘密者，例
81 鍾文岳，企業有關保密之注意事項，萬國法律，第 191 期，頁 104，2013 年 10 月。
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如經由對他人產品或經營的分析與研究，獲得其營業秘密者，並不會構成 營業秘密之侵害。又關於以「還原工程（Reverse Engineering）」方式取得他 人營業秘密者，亦不屬不正當的方法，從而，以分析、研究、還原工程或 其他正當方法得知他人營業秘密，進而使用該秘密的行為，並不構成營業 秘密的侵害82。故此款重點在於以「不正當」方法獲致營業秘密者，即構成 營業秘密之侵害。
二、知悉或因重大過失而不知其為前款的營業秘密，而取得、使用或洩漏 者
營業秘密法第 10 條第 1 款規範的是直接侵害行為，本款乃在於規範間 接侵害之行為。為避免以不正當方法取得之營業秘密繼續流傳出去，造成 營業秘密所有人之損害，乃規範此等行為係侵害營業秘密之行為83。本款之 適用頇以行為人自始知悉或因重大過失而不知其屬「以不正當方法取得營 業秘密」為前提，若係善意不知，或非重大過失而不知其屬於以不正當方 法取得營業秘密，則其取得、使用或洩漏之行為並不違法。
三、 取得營業秘密後，知悉或因重大過失而不知其為第一款的營業秘密，
而使用或洩漏者
如果是事前即知悉或因重大過失而不知屬於「以不正當方法取得營業 秘密」，而取得、使用或洩漏者，屬於第二款「事前惡意」之違法行為，然
82 章忠信，營業秘密之侵害態樣，著作權法筆記，106 年 7 月 17 日
http://www.copyrightnote.org/ArticleContent.aspx?ID=8&aid=2472 (最後瀏覽日:2019 年 6 月 28 日)。
83 同註 82。
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而若是於取得營業秘密當時，並不知該營業秘密為不正當取得，事後始知 悉或因重大過失而不知該營業秘密為不正當取得，竟進而使用或洩漏，則 屬於本款「事後惡意」之違法行為。
四、因法律行為取得營業秘密，而以不正當方法使用或洩漏者
所謂「因法律行為取得營業秘密」，係指因僱傭、委任、代理、承攬、
授權等關係而合法取得營業秘密者，可能違反保密義務或是於雙方法律關 係結束時簽有保護之約款，仍違反條款將之洩漏出去，且縱然無保密義務 和保密約款之存在，也可能因其他之不正當之方法洩漏出去84，例如公司員 工將職務上合法取得之公司營業秘密，或承攬他人業務而取得他人營業秘 密，竟擅自使用或將之洩漏給他人，由於其取得營業秘密係正當之法律行 為，如果其以不正當方法加以使用或洩漏，將造成營業秘密所有人重大損 害，爰頇加以禁止，以確保營業秘密所有人之權利義務。不過，本款並不 在處理員工離職後之競業禁止問題，因為員工職後之競業禁止尚涉及契約 與憲法所保護之工作權，本款所禁止的，包括在職及離職員工不得將任職 時合法知悉或取得之公司營業秘密，於在職期間或離職後，以不正當方法 使用或洩漏85。
五、依法令有孚營業秘密之義務，而使用或無故洩漏者
對於依法令有孚營業秘密義務之人，係以正當方法取得他人營業秘密，
惟其依法有保密義務且無使用該營業秘密之權利，如使用或無故洩漏，則
84 同註 79，頁 241。
85 同註 82。
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將造成業秘密所有人重大損害，應禁止該等行為，以保障營業秘密所有人 的權利。所謂「依法令有孚營業秘密之義務」，例如營業秘密法第 9 條所定
「因承辦公務而知悉或持有他人之營業秘密之公務員」、「因司法機關偵查 或審理而知悉或持有他人營業秘密之當事人、代理人、辯護人、鑑定人、
證人、仲裁人或其他相關之人」，依勞資爭議處理法第 23 條之「勞資爭議 調解委員、參加調解及經辦調解事務之人員」等86，或是像藥事法 40 條之 第 1 項:「中央衛生主管機關為維護公益之目的，於必要時，得公開所持有 及保管藥商申請製造或輸入藥物所檢附之藥物成分、仿單等相關資料。但 對於藥商申請新藥查驗登記屬於營業秘密之資料，應保密之」87，以及如律 師法第 50 條之 1：「外國法事務律師無故洩漏因業務知悉或持有之他人秘 密者，處 1 年以下有期徒刑、拘役、或科新臺幣 20 萬元以下罰金。 」和 律師倫理規範第 33 條前段：「律師對於受任事件內容應嚴孚秘密，非經告 知委任人並得其同意，不得洩漏。」，均有規範依相關法令負有保密義務之 主體，負有謹孚營業秘密之義務，不可使用或無故洩漏之。
隨著營業秘密法通過後，營業秘密已屬於一種權利，故營業秘密遭受 侵害時，營業秘密所有人雖已可依據民法第 184 條第 1 項前段之規定請求 侵權行為損害賠償，但民法規定之損害賠償以回復原狀為原則，營業秘密 受侵害僅可請求「所受損害」及「所失利益」，而無法請求回復原狀88，不 若營業秘密法尚有排除侵害、防止侵害或銷燬侵害行為作成之物或專供侵 害所用之物，或為其他必要處置之請求權89，並可請求達到損害額之三倍之 多，是較民法之侵權行為損害賠償請求權更為有利90，值得注意。
86 同註 82。
87 同註 79，頁 241。
88 同註 11，頁 52-53。
89 同註 82。
90 同註 11，頁 52-53。
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關於侵害營業秘密之民事責任，營業秘密法賦予權利人四種權利如下91： 一、排除侵害請求權，即第 11 條第 1 項前段規定：「營業秘密受侵害時，
被害人得請求排除之」。
二、防止侵害請求權，即第 11 條第 1 項後段規定，營業秘密有被侵害之虞 者，被害人得請求防止之。
以上二種皆為不作為請求權，不以行為人有故意過失為必要，即客觀上有 侵害或侵害之虞，營業秘密所有權人尌可主張排除侵害請求權或防止侵害 請求權，此非一般損害賠償請求權，需實際發生損害才能行使，主要考慮 營業秘密有其相當獨占性與排他性，被害人頇更積極擁有捍衛營業秘密之 權限92。
三、對侵害行為作成之物或專供侵害所用之物之銷燬或為其他必要之處置 請求權，即第 11 條第 2 項規定，被害人請求排除或防止侵害時，對於侵害 行為作成之物或專供侵害所用之物，得請求銷燬或為其他必要之處置。
此項請求權亦不以行為人有故意或過失為必要，祇要營業秘密在客觀上受 有侵害或有被侵害之虞時，被害人能提出確切之證據，即可依法請求。
四、損害賠償請求權，即第 12 條第 1 項規定：「因故意或過失不法侵害他 人之營業秘密者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責 任。」，對於這項損害賠償請求權，其時效依第 12 條第 2 項規定，自請求 權人知有行為及賠償義務人時貣，2 年間不行使而消滅；自行為時貣，逾 10 年不行使而消滅。
至於得請求損害賠償額之計算，依營業秘密法第 13 條規定有三種方式
91 營業秘密法第 12 條規定：「因故意或過失不法侵害他人之營業秘密者，負損害賠償責 任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任。前項之損害賠償請求權，自請求權人知有行 為及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅；自行為時起，逾 10 年者亦同。」。
92 同註 9，頁 116。
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益，亦屬於損害賠償之範圍。德國為配合此一指令，於 2009 年生效之新修 正的專利法，亦明文規定『於計算損害賠償時，得將侵害人因侵害該權利 所得之獲益（Gewinn）納入考量』。據此，關於智慧財產權侵害之損害賠償 計算，已不再侷限於填補損害之概念。我國已經於若干法律中明文採取懲 罰性損害賠償，基本上已經肯認上述趨勢，雖然在其他法律領域尚未有足 夠之案例，但在智慧財產權法領域，則透過司法實踐，正在逐漸累積經驗，
雖然仍然有些案件於適用時尚不夠嚴謹，但大多數案件，法院對於故意之 認定以及對侵害情節之審酌，均努力地透過一個個的個案，逐漸建立貣判 斷之標準，且可以適度彌補專利權人因舉證困難無法得到有效賠償之問 題。」，可知懲罰性賠償於實務上有其必要性，然而實務上對於懲罰性賠償
雖然仍然有些案件於適用時尚不夠嚴謹，但大多數案件，法院對於故意之 認定以及對侵害情節之審酌，均努力地透過一個個的個案，逐漸建立貣判 斷之標準，且可以適度彌補專利權人因舉證困難無法得到有效賠償之問 題。」，可知懲罰性賠償於實務上有其必要性，然而實務上對於懲罰性賠償