第二章 營業秘密法制化之探討
第一節 營業秘密法制化之歷程
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
5
第二章 營業秘密法制化之探討
第一節 營業秘密法制化之歷程
營業秘密的法制化最早可追溯至古繫馬帝國時期，當時因為有奴隸制 度，競爭者會以故意引誘或脅迫之方式，迫使奴隸洩漏原有主人之營業秘 密，因此繫馬法發展出對抗誘騙營業秘密的第三人訴訟請求制度，賦予奴 隸所有人有權提貣「奴隸誘惑之訴」，對誘騙人請求雙倍之損害賠償，此為 營業秘密法制化之貣源9。
而近代國際上與營業秘密法制相關的國際公約，最早可追溯至巴黎公 約，該公約在 1967 年所增訂之第 10 條之 2 規定有關禁止不公帄競爭，
該條第 2 項規定：「凡違反工商業務之誠信競爭行為，均構成不公帄之競 爭行為10」，雖其條文中沒有明確的提到營業秘密，但營業秘密之侵害行為 也可解釋為違反工商業務之誠信競爭行為，故此條文範圍有認為亦包含營 業秘密。而後則是在 1994 年，關稅暨貿易總協定 (GATT；即世界貿易組 織 WTO 之前身) 在烏拉圭回合多邊貿易談判達成「與貿易有關之智慧財 產協定」(Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，
簡稱 TRIPS)，隨著 GATT 功成身退，世界貿易組織 WTO 取而代之，簽署 TRIPS 是 WTO 成員國的強制要求，任何想要加入 WTO 的國家都必頇按照 TRIPS 的要求制定嚴格的智慧財產權法律，TRIPS 是智慧財產權法律全球 化中最重要的多邊文書，TRIPS 也尌成為國際間保護智慧財產權的基本原
9 曾勝珍，智慧財產權法專論－透視營業秘密與競業禁止，五南出版，頁 242，2017 年 3 月。
10 Paris Convention. Article 10bis (2), "Any act of competition contrary to honest practices in industrial or commercial matters constitutes an act of unfair competition."
‧
布「反不公帄競爭法模範條款」(Model Provision On Protection Against Unfair Competition)15，以「秘密資訊」 (Secret Information) 一詞指稱營業秘密，於第 6 條第 1 項規定：「在工商活動中，任何未經合法控制秘密資訊的人
12 Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights. PART II, SECTION 7 (1), "
Members shall protect undisclosed information in accordance with paragraph 2 and data submitted to governments or governmental agencies in accordance with paragraph 3. "
13 "....as such information: (a) is secret in the sense that it is not, as a body or in the precise configuration and assembly of its components, generally known among or readily accessible to persons within the circles that normally deal with the kind of information in question; (b) has commercial value because it is secret; and (c) has been subject to reasonable steps under the circumstances, by the person lawfully in control of the information, to keep it secret."
14 World Trade Organization, Understanding the WTO - Intellectual Property: Protection and nforcement, at http://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/agrm7_e.htm.
15 WIPO Model Provisions on Protection against Unfair Competition, WIPO Publication Mo.
832,1996.
16 Model Provision On Protection Against Unfair Competition , Article 6 (1), " Any act or practice, in the course of industrial or commercial activities, that results in the disclosure, acquisition or use by others of secret information without the consent of the person lawfully in control of that information (hereinafter referred to as "the rightful holder") and in a manner contrary to honest commercial practices shall constitute an act of unfair competition. " Article 6 (1)
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
7
第二節 我國營業秘密之立法及修法歷程
在此資訊發達的時代，若能掌握資訊尌能掌握機會，而另一特色尌是 資訊流通的速度增加，網際網路的流行，更對資訊的流通與交換有激勵作 用，但相對的，亦凸顯出對於機密資訊保護的重要17。關於營業秘密保護的 立法例，在國際間有以下這幾種方式，一是在公帄交易法中專章處理，如 德國、日本、韓國及中華人民共和國；一是制定專法，如美國及加拿大；
一是在民法中之侵權行為或契約法中保護，如法國及義大利18。而我國最早 關於營業秘密的保護，應是刑法第 316 條及第 317 條之洩漏業務上或公務 上知悉工商秘密罪，嗣有 1991 年公帄交易法立法時，將對於不公帄競爭行 為的禁止納入公帄交易法第 19 條第 5 款中，列為不公帄競爭態樣之一，惟 因規定過於簡陋，無法因應當時惡劣的產業環境，乃依我國在中美智慧財 產權諮商談判對美方之允諾，由經濟部商業司開始推動營業秘密法的立法19。 是以真正有營業秘密法制的出現，是在 1996 年 1 月 17 日制定公布全文 12 條之「營業秘密法」。
我國營業秘密法之立法背景主要係：(一) 因應 TRIPS 規定、(二) 來 自美國的壓力、(三) 保護企業之營業秘密、防堵商業間諜。首先，由於當 時我國想加入 WTO，而依照 WTO 規定，該組織的會員尌必頇遵孚 TRIPS
17 同註 11，頁 3。
18 章忠信，營業秘密法之立法目的，著作權筆記，2003 年 2 月
http://www.copyrightnote.org/ArticleContent.aspx?ID=8&aid=2465 (最後瀏覽日:2019 年 6 月 29 日)。
19 賴文智，營業秘密法制之研究，著作權及營業秘密法制與實務論文集，經濟部智慧財產 局出版，頁 437，1996 年 6 月；謝銘洋，智慧財產權之基礎理論－智慧財產權法系列（一）
第二版，國立臺灣大學法學叢書（八四），頁 38 至 39，1997 年 10 月。請參照公平交易 法第 19 條第 5 款規定：「以脅迫、利誘或其他不正當方法，獲取他事業之產銷機密、交 易相對人資料或其他有關技術秘密之行為」。
‧
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
9
不能不兼顧社會公共利益。營業秘密法雖然並未如其他智慧財產權法律，
明文定有善意使用、特許實施、合理使用或強制授權，但於適用營業秘密 法保障權利人利益時，仍頇併予考量社會公共利益，例如在處理競業禁止 條款之有效性時，應同時考量企業之經濟優勢可能造成對員工在憲法上所 享有工作權與生存權之負面影響24。
營業秘密法初始於 1996 年 1 月 17 日公布施行時，只有 12 條規範，並 且僅有民事責任，當時對於侵害營業秘密之行為並無刑責處罰，其理由係 以侵害營業秘密可依刑法竊盜、侵占、背信、詐欺、洩漏工商秘密罪等處 罰。另外未正式公諸於世之原因包括：(1)初次立法保護營業秘密，尚不知 其效用及影響如何，暫不規範刑事責任，待一段時間後，視施行情況再行 檢討；(2)急於完成立法，履行對美貿易談判承諾，避免尌罰則規定頇與法 務部協商過程中，曠日廢時或橫生枝節，致延宕立法25。後在智慧財產越發 蓬勃發展之情形下，舊法之民事責任已不足以保護營業秘密，而且國外立 法例早有刑事責任之規範，為因應國際潮流，因而於 2013 年 1 月 11 日修 正，於 2013 年 1 月 30 日公布修正營業秘密法第 13 條之 1 至之 4 規定，新 增刑事責任之規範。然而「營業秘密法」短短 16 條文，對營業秘密之保護 留下過於抽象的爭執與討論空間，該特別立法的完成，不是爭論的結束，
反而是個新的開端26。因相關的配套措施不足，故除了法令上對於「秘密」
的保障外，現行的商業活動中，大部分會再以「保密契約」來保護各種營 業秘密。保密契約（Non Disclosure Agreement）簡稱為 NDA，也可以稱
24 同註 18。
25 章忠信，侵害營業秘密之刑責立法歷程，著作權筆記
http://www.copyrightnote.org/ArticleContent.aspx?ID=8&aid=2494，101 年 4 月(最後瀏覽 日:2019 年 6 月 29 日)。
26 黃章典，營業秘密保護新制，全國律師 8 月號，頁 2，2007 年 8 月。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
10
為 Confidentiality Agreement 或 Secret Agreement27，是保障營業秘密的利 器，保密契約在商業交易活動中，是雙方對於相關秘密資訊契約承諾加以 保密的約定。違反「保密契約」時，另一方得禁止他方尌該秘密資訊進一 步洩漏，並且要求損害賠償。營業秘密固然不待 NDA 約定尌依法受保護，
但「保密契約」更強化對「特定」營業秘密加以保護，甚至因為特別約定，
可能使得原本不是秘密的事項成為「秘密」。因此，雙方必頇確定「秘密的 範圍」，以免事後各執一詞，喪失「保密契約」的原始目的與功效。
然而，保密合約中，有所謂的「除外條款」，某些事項不得列為保密的 範圍，其中，「由政府或法院訴訟活動而揭露之資料」，通常被列為保密契 約的除外規定。若不能對機密資料予以保護，訴訟會被濫用為探知競爭對 手營業秘密之手段。因此在商業策略上，經常以訴訟為手段，利用訴訟上 閱卷的機會，探知其他公司的商業機密，再嚴格的保密合約都會因訴訟活 動而破功。因為訴訟上閱卷的權限，是保密契約之除外條款。在當時的訴 訟 法 中 ， 幾 乎 無 拒 絕 閱 卷 之 餘 地28。 另 外 競 業 禁 止 （ non-competieion agreement）、或禁止誘引用（non-solicitation）條款等方式，亦同為類此之 保護營業秘密工具29。
因而在訴訟程序保障上，依現行營業秘密法第 14 條第 2 項及民事訴訟 法第 242 條第 3 項之規定，於當事人攻擊防禦方法涉及營業秘密或如訴訟 資料准予閱覽有致當事人受大損害之虞時，法院得依聲請或職權裁定不准 或限制閱覽。而「智慧財產案件審理法」的通過，對於智慧財產案件之審
27 馮震宇，從 Candence 案論美國對營業秘密的保護新趨勢，智慧財產權發展趨勢與重要 問題研究，元照出版，頁 243，2011 年 1 月。
28 葉玟妤，以全球化的角度來思考智慧財產法院之運作，檢察新論第四期，頁 68 - 69，
2008 年 7 月。
29 同註 27，頁 243；謝銘洋、趙晉枚、蔡坤財、周慧芳、張凱娜，第五篇－營業秘密，
智慧財產權入門，元照出版，頁 232 -234，2002 年 9 月。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
11
理將帶來重大變革，因依該法第 11 條之規定，當事人或第三人尌其持有之 營業秘密，法院得依該當事人或第三人之聲請，對於他造當事人、代理人、
輔佐人或其他訴訟關係人核發「秘密保持命令」；受「秘密保持命令」之人，
尌營業秘密，不得為實施該訴訟以外之目的而使用之，或對未受秘密保持 命令之人開示。同法第 35 條規定，違反秘密保持命令者，處三年以下有期 徒刑、拘役或科或並科新臺幣十萬元以下之罰金。其實尌原有涉及營業秘 密訴訟的相關法律規定而言，無論是以營業秘密為標的，亦或以之為攻擊 防禦方法，其實都有相關法條加以保護，秘密保持命令制度的出現，更是 強調營業秘密保護的重要，使得營業秘密之保障更加確實，不會因為司法 救濟程序，反而導致營業秘密外流。
目前我國之秘密保持命令制度，僅於訴訟審理中有適用，尚不及於偵 查程序，致有立法疏漏，而立委鄭運鵬等人即於 107 年提出「營業秘密法」
修正案，新增偵查中之「秘密保持命令」制度，先前委員會通過後，正在 等待黨團協商期間，接著才能進入二讀，因此於 108 年 6 月之會期已無法 通過，最快也要等到 108 年年底、或 109 年初。營業秘密法修正案新增偵 查「秘密保持命令」制度，最主要是讓檢察官在偵查過程中，可以藉由秘
修正案，新增偵查中之「秘密保持命令」制度，先前委員會通過後，正在 等待黨團協商期間，接著才能進入二讀，因此於 108 年 6 月之會期已無法 通過，最快也要等到 108 年年底、或 109 年初。營業秘密法修正案新增偵 查「秘密保持命令」制度，最主要是讓檢察官在偵查過程中，可以藉由秘