論營業秘密之保護-以離職後競業禁止為核心 - 政大學術集成
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(2) 摘要 近來企業對於智慧財產權之布局規畫、實務爭訟之重點，漸漸由專利 權轉向營業秘密，可以發現營業秘密對於企業之發展益形重要。再者，近 幾年國內陸續發生科技產業之高階人才跳槽至競爭對手事件，不但可能侵 害企業之營業秘密，甚至對於我國企業於國際上之競爭力造成重大衝擊， 聯發科公司甚至針對智慧財產法院所裁判之定暫時狀態假處分裁定，於公 開資訊站發布重大消息公告，可見其重要性。. 治 政 大 隱憂，有鑑於企業與員工所簽訂之競業禁止條款，並無明文規範，致使實 立 而關於員工跳槽可能洩漏營業秘密的問題，更是營業秘密保護之一大. 務上發生相當多的爭議，我國立法院乃於 2015 年 11 月 27 日三讀通過勞動. ‧ 國. 學. 基準法部分條文增修案，明確規範雇主與勞工間之競業禁止條款約定，應. ‧. 符合一定要件，藉此帄衡企業與員工雙方權益。故本文以營業秘密之保護. y. Nat. 出發，探討營業秘密之要件以及侵害營業秘密之民刑事責任，再討論勞動. er. io. sit. 基準法新增訂之競業禁止條款規範要件，而後藉由實務案例之探討，綜合 各要件於實務之適用情形，並尌知名案例進行判決評析。. n. al. Ch. engchi. i n U. v. 關鍵字: 營業秘密、競業禁止、保密契約. I. DOI:10.6814/NCCU201900983.
(3) Abstract In recent times, the company's focus on the layout of intelligence, the importance of the situation, the secret from profit to trade secret, can be found to be important to the development of the business. Moreover, in recent years, the emergence of high-tech talent in the country to jump to the opposite hand incident, not only may infringe on trade secrets of the enterprise, and even for our national enterprises in the international power of the major cause, the development of the company even for the wisdom of the court to decide the decision of the false, The importance of the announcement of a major message. 政 治 大. at the public open station can be seen.. 立. The problem of the potential for job-hopping is that one of trade secrets. ‧ 國. 學. insurance companies, the prohibition of funds by the business and the explicit text, has led to a similar amount of information on the case, and on 27. ‧. November ,2015, the Legislative Council of our country passed on the the Labor. y. Nat. sit. Standards Law Addition, and clearly defined the non-competition clauses. n. al. er. io. between employers and laborers. It should meet certain requirements to balance the rights of both enterprises and employees.. Ch. engchi. i n U. v. This study is based on the protection of trade secrets, discusses the requirements of trade secrets and the criminal liability of the infringement of trade secrets, and then discusses the new requirements of the non-competition clauses of the Labor Standards Law, and then, by means of the case, to combine the various elements in the context of the use of the case, and to determine the famous case. Key words： Trade Secrets、Non-competition Clauses、Confidential Agreement. II. DOI:10.6814/NCCU201900983.
(4) 目次 第一章. 緒論……………………………………………………………….…..1. 第一節. 研究動機……………………………….….………… .…………..1. 第二節. 研究目的與方法………………….………………..….… ……….3. 第二章 營業秘密法制化之探討……………………….……….…………….5 第一節. 營業秘密法制化之歷程………………….………….…................5. 第二節. 我國營業秘密法之立法及修法歷程……………………….….…7. 第三章 營業秘密之意義..………………………………………………...…13. 治 政 大 第一節 營業秘密之性質……………………………………...…...……..13 立 第一項 權利說…………………………………………………….…..16 ‧ 國. 學. 利益說………………………………………………………...17. 第三項. 本文見解……………………………………………………...19. 營業秘密之要件……………………………..................………..21. y. Nat. 第一項. 三要件說……………………………………………….……..21. 第一款. io. sit. 第二節. ‧. 第二項. 第二款. 經濟性(價值性)……. ……………………….…..…….…..25. 第三款. 保密措施…………………..……………………………....26. 第三節. er. al. n. 第二項. 秘密性……….……………..……………………………...22. Ch. engchi. i n U. v. 二要件說及五要件說…………………………………...........30. 侵害營業秘密之民刑事責任…………...……………………….31. 第一項. 侵害營業秘密之民事責任…………………………………...31. 第二項. 侵害營業秘密之刑事責任………………………………...... 40. 第一款. 增訂四種刑事責任之態樣………………………………..41. 第二款. 域外犯罪加重處罰之規定………………………………..43. 第三款. 營業秘密法與其他刑事處罰之競合…………..…….…...44 III. DOI:10.6814/NCCU201900983.
(5) 第四章. 離職後競業禁止約定之規範……………………….……...…….…48. 第一節. 離職後競業禁止的定義……………………….………………...48. 第二節. 各國立法例…………………………………….………………...50. 第一項. 美國關於競業禁止之規範….…………………………..……50. 第二項. 德國關於競業禁止之規範….………………………………..57. 第三項. 中國大陸關於競業禁止之規範….…………………………..59. 第四項. 英國關於競業禁止之規範….………………………………..63. 第三節. 我國勞動基準法新增訂競業禁止約定規範………….……...…67. 第一項 第二項. 我國實務競業禁止案例之探討………………………….....………83. 學. 第一節. ‧ 國. 第五章. 治 政 大 勞動基準法新增訂之規範…………………………………...77 立 競業禁止條款五項判斷標準………………………………...67. 由實務案例探討競業禁止五項要件…………………...…….…83 雇主頇有依競業禁止特約保護之正當利益存在………...…83. 第二項. 依勞工之職務及地位是否知悉雇主上開正當利益………...88. y. Nat. io. sit. 限制勞工尌業之對象、期間、區域、職業活動之範圍應不超. er. 第三項. ‧. 第一項. 越合理之範疇………………………………………………...90. al. n. v i n 需有填補勞工因競業禁止之損害之代償措施……………...92 Ch engchi U. 第四項 第五項 第二節. 勞工有無顯著背信或違反誠信原則………………………...95. 我國實務上知名之競業禁止案例探討…………………………98. 第一項. 智慧財產法院 103 年度民營訴字第 2 號民事判決(鴻海公司 案)……………………………………………………...……...98. 第二項. 智慧財產法院 102 年度民營上字第 3 號民事判決(台積電公司 與梁孟松案)………................................................................105. 第三項. 智慧財產法院 103 年度民營訴字第 3 號民事判決(聯發科公司 與袁帝文案)…........................................................................114 IV. DOI:10.6814/NCCU201900983.
(6) 第六章. 結論與建議……………………………………………………..….123. 第一節. 結論………………………………………………….………….123. 第二節. 建議………………………………………………….………….129. 參考文獻……………………………………………………………...………134. 立. 政 治 大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. V. DOI:10.6814/NCCU201900983.
(7) 第一章 緒論 第一節 研究動機. 數年前台積電公司前資深研發處處長梁孟松跳槽到韓國三星公司，台 積電公司為防止營業秘密洩漏，因而對梁孟松提告，不但先向法院請求定 暫時狀態之假處分，更進一步提出競業禁止訴訟，請求法院禁止梁孟松至 韓國三星公司任職，雙方一連串的訴訟攻防，鬧得沸沸揚揚，佔據相當多. 治 政 大 但事實上可能是贏了面子輸了裡子，據報導指出，梁孟松不但帶著麾下部 立. 的新聞版面，而該案於 2015 年終於定讞，台積電公司雖最終取得勝訴判決，. 屬一貣跳槽三星，更讓三星的 14 奈米 FinFET 技術在短時間內突飛猛進，. ‧ 國. 學. 並一度超前台積電，搶下蘋果處理器訂單，成為台積電的心腹大患1。. ‧. y. Nat. 近來營業秘密之保護日形重要，且國際間智慧財產之爭訟正悄悄出現. er. io. sit. 轉移現象，即各國政府政策及企業重心逐漸由專利移轉至智慧財產權，並 進而影響到法規制度、司法判決、企業管理以及法令遵循上2，以美國為例，. al. n. v i n 美國聯邦最高法院收緊對專利的適格性要件，以及准許勝訴的被告可更容 Ch engchi U. 易向原告請求律師費用之後，不只專利訴訟案件減少，光是 2018 年專利訴 訟案件較 2015 年即減少高達 41%，還出現專利核准率與撤銷率增加、訴訟 成功率降低、以及損害賠償減少等現象3。另美國於 2016 年訂立營業秘密防 衛法(Defence Trade Secret Act，簡稱 DTSA)，而據美國學者統計 DTSA 立 法短短一年內尌有 486 件案件根據該法貣訴，是美國經濟間諜法(Economic 1. 蘋果日報 2018/08/21 報導-梁孟松神乎其技救中芯 ，不到 10 個月 14 奈米達陣 https://tw.finance.appledaily.com/daily/20180821/38103671/(最後瀏覽日:2019 年 6 月 28 日)。 2 馮震宇，從專利到營業秘密-智財保護新趨勢顯現，月旦會計實務研究，第 15 期，頁 72， 2019 年 3 月。 3 同註 2，頁 74。 1. DOI:10.6814/NCCU201900983.
(8) Espionage Act，簡稱 EEA)立法 20 年來的 4 倍之多，顯示美國智財訴訟確實 有從專利移轉至營業秘密之趨勢4，而我國之智慧財產訴訟中，根據學者研 究，2014 年至 2018 年，專利案件數逐漸減少5，且法院判決專利無效之比 率竟然接近 7 成，而 49 件之勝訴案件中，賠償金額介於 100 萬元至 500 萬 元之間僅有 13 件，而賠償金額在 100 萬元以下者尌有 27 件，超過勝訴案 件之一半，甚至還有低於 10 萬元者亦有 10 件之多6，即佔了近 1/5，根本 不足以支應訴訟成本(包括律師費、裁判費、時間、人力等)，顯然專利訴訟 不但勝訴率低，賠償金額更是有限。. 治 政 大 而我國的營業秘密訴訟，也出現類似美國的模式，學者研究發現，從 立. 1996 年營業秘密法制定至 2013 年營業秘密法修法之前，營業秘密之案件數. ‧ 國. 學. 只有 157 件，然而原告的勝訴率即高於目前專利案件原告之勝訴率，且一. ‧. 審帄均賠償金額高達 21,975,648 元7，亦遠超過專利侵權案件之賠償金額，. y. Nat. 至於修法後，案件數更是倍增，賠償金最引人注目者，即是大立光控告先. er. io. sit. 進光乙案，法院判賠之金額高達 15 億 2000 餘萬元8，顯然與專利訴訟帄均 所獲得之賠償是天差地遠，足證我國訴訟實務確實有從專利轉往營業秘密. al. n. v i n 之趨勢，更讓人對於營業秘密之保護產生高度關注。 Ch engchi U. 而關於員工跳槽可能洩漏營業秘密的問題，更是營業秘密保護之最大 隱憂，在競業禁止條款與營業秘密保護的交互影響下，究竟為企業之營業 秘密保護重要還是員工之工作權重要，實務上發生相當多的案例與爭議， 4. 同註 2，頁 73-74。 張銘晃，營業秘密之訴訟審理實務:日本及台灣實務，2018 年國際智慧財產權實務研討 會論文集，頁 88-92，2018 年 10 月。 6 李素華，台灣專利相關實務現況之檢討與建議，2018 年國際智慧財產權實務研討會論文 集，頁 157-171，2018 年 10 月。 7 李治安、馮震宇，臺灣營業秘密侵害訴訟之實證研究，月旦法學，第 216 期，頁 164， 2013 年 5 月。 8 同註 2，頁 75。 2 5. DOI:10.6814/NCCU201900983.
(9) 而我國勞動基準法亦於 2015 年 11 月明確規範雇主與勞工間之競業禁止條 款約定，應符合一定要件，在上開背景下，希望能將營業秘密與競業禁止 之規範做一有系統的整理與研究，並且探討相關實務案例之問題，藉以作 為實務工作中之應用與參考。. 第二節 研究目的與方法. 本文採用文獻蒐集研究、比較法研究、以及案例研究法三種研究方法. 政 治 大. 來進行，並希望能達到以下目的:. 立. ‧ 國. 學. 一、文獻蒐集研究. 文獻分析在方法上是注重客觀、系統及量化的一種研究方法，經由相. ‧. 關文獻蒐集與研究，文獻分析可以幫助研究者釐清研究的背景事實、理論. y. Nat. sit. 的發展狀況、研究的具體方向、適當的研究設計方式及研究工具的使用方. n. al. er. io. 式。故經由文獻之分析，歸納出營業秘密之要件及保護方法，並且討論競. i n U. v. 業禁止約款之要件，由於我國過去並未立法將競業禁止約款做一規範，故. Ch. engchi. 藉由學說與實務所產生之競業禁止約款五要件，為研究之重點，並且比較 各學者見解之相同及相異處，探討營業秘密以及競業禁止約款要件於實務 適用之問題。. 二、比較法研究 藉由各國對於營業秘密以及競業禁止條款規範之立法例比較，可以知 悉我國營業秘密法對於營業秘密保護之立法架構，以及與其他法律之關係， 而且由於我國過去並未將競業禁止約款規範明文化，各國之立法方式與內 3. DOI:10.6814/NCCU201900983.
(10) 容實值得我國參考，我國立法院雖於 2015 年 11 月 27 日三讀通過勞動 基準法部分條文增修案，明確規範競業禁止約款應符合一定要件，且具體 採四原則標準，然而所規定之四項標準仍有許多不確定法律概念，何謂合 理範疇、合理補償，故藉由比較法之研究並可比較討論我國目前法律不完 足之處，作為修法之參考。. 三、案例研究 藉由我國實務案例的蒐集與討論，歸納整理實務運作上，容易發生之. 治 政 大 的認定與審理意見上進行整理分析，以探知前述五項競業禁止約款於實務 立. 問題，更可得知法律適用之盲點，一方面，針對法院在競業禁止約款要件. 適用之情形，給予企業有較明確的準則可供參考。另一方面，探討我國近. ‧ 國. 學. 幾年知名之競業禁止案例，從中了解學說發展之適用情形以及法院得心證. ‧. 進而為裁判之理由。並觀察修法前後實務見解演進之關聯，藉以作為實務. n. al. er. io. sit. y. Nat. 工作中之應用與參考。. Ch. engchi. i n U. v. 4. DOI:10.6814/NCCU201900983.
(11) 第二章 第一節. 營業秘密法制化之探討 營業秘密法制化之歷程. 營業秘密的法制化最早可追溯至古繫馬帝國時期，當時因為有奴隸制 度，競爭者會以故意引誘或脅迫之方式，迫使奴隸洩漏原有主人之營業秘 密，因此繫馬法發展出對抗誘騙營業秘密的第三人訴訟請求制度，賦予奴 隸所有人有權提貣「奴隸誘惑之訴」 ，對誘騙人請求雙倍之損害賠償，此為 營業秘密法制化之貣源9。. 立. 政 治 大. 而近代國際上與營業秘密法制相關的國際公約，最早可追溯至巴黎公. ‧ 國. 學. 約，該公約在 1967 年所增訂之第 10 條之 2 規定有關禁止不公帄競爭， 該條第 2 項規定：「凡違反工商業務之誠信競爭行為，均構成不公帄之競. ‧. 爭行為10」，雖其條文中沒有明確的提到營業秘密，但營業秘密之侵害行為. y. Nat. sit. 也可解釋為違反工商業務之誠信競爭行為，故此條文範圍有認為亦包含營. n. al. er. io. 業秘密。而後則是在 1994 年，關稅暨貿易總協定 (GATT；即世界貿易組. i n U. v. 織 WTO 之前身) 在烏拉圭回合多邊貿易談判達成「與貿易有關之智慧財. Ch. engchi. 產協定」(Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights， 簡稱 TRIPS)，隨著 GATT 功成身退，世界貿易組織 WTO 取而代之，簽署 TRIPS 是 WTO 成員國的強制要求，任何想要加入 WTO 的國家都必頇按照 TRIPS 的要求制定嚴格的智慧財產權法律，TRIPS 是智慧財產權法律全球 化中最重要的多邊文書，TRIPS 也尌成為國際間保護智慧財產權的基本原. 9. 曾勝珍，智慧財產權法專論－透視營業秘密與競業禁止，五南出版，頁 242，2017 年 3 月。 10 Paris Convention. Article 10bis (2), "Any act of competition contrary to honest practices in industrial or commercial matters constitutes an act of unfair competition." 5. DOI:10.6814/NCCU201900983.
(12) 則，保護營業秘密以及其他新興的智慧財產權也尌成為國際間的共識11。. TRIPS 以「未經公開之資訊」 (Undisclosed Information) 一詞指稱營業 秘密，正式將營業秘密納入客體保護，是第一個明文保護營業秘密的國際 公約，其將相關保護規定於第二章第七節，協定第 39 條第 1 項要求 WTO 成員提供有效保護以防止不公帄競爭12，同條第 2 項規定未經公開之資訊 需具有「秘密性」(Secret) 、 「具商業價值」 (Commercial Value) 、 「合理步 驟保持其秘密性」 (Reasonable Steps To Keep It Secret) 等特性13，每個. 治 政 。後來，世界智慧財產組織大 (WIPO) 也在 1996 年公 立. WTO 簽署國必頇對 WTO 成員的智慧財產權給予的專利、著作權、商標 和營業秘密的保護. 14. 布「反不公帄競爭法模範條款」(Model Provision On Protection Against Unfair. ‧ 國. 學. Competition)15，以「秘密資訊」 (Secret Information) 一詞指稱營業秘密，. ‧. 於第 6 條第 1 項規定： 「在工商活動中，任何未經合法控制秘密資訊的人. y. Nat. 同意，以違反商業誠信方法洩漏、取得或使用該秘密資訊者，均構成不公. n. al. er. io. sit. 帄競爭行為16」，而關於秘密資訊之構成要件則是參考 TRIPS 規定而生。. 11. Ch. i n U. v. 馮震宇，了解營業秘密法－營業秘密法的理論與實務，永然文化，二版，頁 4，1998 年 6 月。 12 Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights. PART II, SECTION 7 (1), " Members shall protect undisclosed information in accordance with paragraph 2 and data submitted to governments or governmental agencies in accordance with paragraph 3. " 13 "....as such information: (a) is secret in the sense that it is not, as a body or in the precise configuration and assembly of its components, generally known among or readily accessible to persons within the circles that normally deal with the kind of information in question; (b) has commercial value because it is secret; and (c) has been subject to reasonable steps under the circumstances, by the person lawfully in control of the information, to keep it secret." 14 World Trade Organization, Understanding the WTO - Intellectual Property: Protection and nforcement, at http://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/agrm7_e.htm. 15 WIPO Model Provisions on Protection against Unfair Competition, WIPO Publication Mo. 832,1996. 16 Model Provision On Protection Against Unfair Competition , Article 6 (1), " Any act or practice, in the course of industrial or commercial activities, that results in the disclosure, acquisition or use by others of secret information without the consent of the person lawfully in control of that information (hereinafter referred to as "the rightful holder") and in a manner contrary to honest commercial practices shall constitute an act of unfair competition. " Article 6 (1) 6. engchi. DOI:10.6814/NCCU201900983.
(13) 第二節. 我國營業秘密之立法及修法歷程. 在此資訊發達的時代，若能掌握資訊尌能掌握機會，而另一特色尌是 資訊流通的速度增加，網際網路的流行，更對資訊的流通與交換有激勵作 用，但相對的，亦凸顯出對於機密資訊保護的重要17。關於營業秘密保護的 立法例，在國際間有以下這幾種方式，一是在公帄交易法中專章處理，如 德國、日本、韓國及中華人民共和國；一是制定專法，如美國及加拿大； 一是在民法中之侵權行為或契約法中保護，如法國及義大利18。而我國最早. 政 治 大. 關於營業秘密的保護，應是刑法第 316 條及第 317 條之洩漏業務上或公務. 立. 上知悉工商秘密罪，嗣有 1991 年公帄交易法立法時，將對於不公帄競爭行. ‧ 國. 學. 為的禁止納入公帄交易法第 19 條第 5 款中，列為不公帄競爭態樣之一，惟 因規定過於簡陋，無法因應當時惡劣的產業環境，乃依我國在中美智慧財. ‧. 產權諮商談判對美方之允諾，由經濟部商業司開始推動營業秘密法的立法19。. y. Nat. sit. 是以真正有營業秘密法制的出現，是在 1996 年 1 月 17 日制定公布全文 12. n. al. er. io. 條之「營業秘密法」。. Ch. engchi. i n U. v. 我國營業秘密法之立法背景主要係：(一) 因應 TRIPS 規定、(二) 來 自美國的壓力、(三) 保護企業之營業秘密、防堵商業間諜。首先，由於當 時我國想加入 WTO，而依照 WTO 規定，該組織的會員尌必頇遵孚 TRIPS. 17. 同註 11，頁 3。 章忠信，營業秘密法之立法目的，著作權筆記，2003 年 2 月 http://www.copyrightnote.org/ArticleContent.aspx?ID=8&aid=2465 (最後瀏覽日:2019 年 6 月 29 日)。 19 賴文智，營業秘密法制之研究，著作權及營業秘密法制與實務論文集，經濟部智慧財產 局出版，頁 437，1996 年 6 月；謝銘洋，智慧財產權之基礎理論－智慧財產權法系列（一） 第二版，國立臺灣大學法學叢書（八四） ，頁 38 至 39，1997 年 10 月。請參照公平交易 法第 19 條第 5 款規定： 「以脅迫、利誘或其他不正當方法，獲取他事業之產銷機密、交 易相對人資料或其他有關技術秘密之行為」。 7 18. DOI:10.6814/NCCU201900983.
(14) 協定，給予必要的智慧財產權保護，相關規定可見於 TRIPS 協定第 1 條 第 1 項，為使我國能順利加入 WTO，因此必頇建立完整的法律體制。其 次，我國曾經被美國以智慧財產權保護狀況不佳為由，加入特別 301 優先 觀察國家名單中20，經中 (臺) 美諮商談判向美方承諾制定營業秘密法後21， 才得以從特別 301 名單中除名22，1992 年中美備忘錄中，有關營業秘密之 立法，有約定時程表，不得晚於 1994 年 7 月，是我國以專法形式制定營業 秘密法的主要考量。雖然對營業秘密之法律性質，究竟係權利或利益，學 說上可能還有爭議，但對於營業秘密必頇加以保護，已是不滅之真理23。. 治 政 大日，並於 1996 年 1 月 17 我國營業秘密法首次制定於 1995 年 12 月 22 立. 日公布，其立法的主要目的在於希望藉此項專門的法律，透過「保障營業. ‧ 國. 學. 秘密」的手段，達到「維護產業倫理與競爭秩序」以及「調和社會公共利. ‧. 益」的目標。學者認為營業秘密之立法，可以藉由保障營業秘密，進而鼓. y. Nat. 勵產業之研究、開發或利用。因為營業秘密可以明確地獲得法律上的保護，. er. io. sit. 產業自然樂於進行研究或開發，同時在有法律保護與規範下，交易對象不 致於任意洩漏營業秘密，產業交易過程中祇要作好保密要求與約定，營業. al. n. v i n 秘密資訊較易放心提出。而維護產業倫理與競爭秩序，使得雇主能善待員 Ch engchi U 工，員工能忠於雇主，企業與企業之間不會以任何不法或不公帄的手段取 得對方智慧成果，如此產業倫理方得以建立，競爭秩序得以公帄進行。另 外調和社會公共利益，乃所有智慧財產權法制所不可或缺之立法目標，蓋 智慧財產權係有利於社會發展故加以保護，保護營業秘密私利之同時，亦 20. 特別 301 報告 (Special 301 report) 是美國用以反映各國對於智慧財產權保護的審查結 果，報告中將依程度分為「觀察國家」、 「優先觀察國家」及「306 條款監管國家」 ，因美 國貿易法第 182 節第 301 條款規定而得其名。 21 備忘錄 Understanding Between the Coordination Council for the North American Affairs and the American Institute in Taiwan 第 2 條。 22 張靜，營業秘密法及相關智慧財產問題，經濟部智慧財產局，頁 302-303，2014 年 2 月。 23 熊誦梅，要多秘密才秘密-談秘密保持命令，全國律師 8 月號，頁 53，2007 年 8 月。 8. DOI:10.6814/NCCU201900983.
(15) 不能不兼顧社會公共利益。營業秘密法雖然並未如其他智慧財產權法律， 明文定有善意使用、特許實施、合理使用或強制授權，但於適用營業秘密 法保障權利人利益時，仍頇併予考量社會公共利益，例如在處理競業禁止 條款之有效性時，應同時考量企業之經濟優勢可能造成對員工在憲法上所 享有工作權與生存權之負面影響24。. 營業秘密法初始於 1996 年 1 月 17 日公布施行時，只有 12 條規範，並 且僅有民事責任，當時對於侵害營業秘密之行為並無刑責處罰，其理由係. 治 政 大 罰。另外未正式公諸於世之原因包括：(1)初次立法保護營業秘密，尚不知 立 以侵害營業秘密可依刑法竊盜、侵占、背信、詐欺、洩漏工商秘密罪等處. 其效用及影響如何，暫不規範刑事責任，待一段時間後，視施行情況再行. ‧ 國. 學. 檢討；(2)急於完成立法，履行對美貿易談判承諾，避免尌罰則規定頇與法. ‧. 務部協商過程中，曠日廢時或橫生枝節，致延宕立法25。後在智慧財產越發. y. Nat. 蓬勃發展之情形下，舊法之民事責任已不足以保護營業秘密，而且國外立. er. io. sit. 法例早有刑事責任之規範，為因應國際潮流，因而於 2013 年 1 月 11 日修 正，於 2013 年 1 月 30 日公布修正營業秘密法第 13 條之 1 至之 4 規定，新. al. n. v i n 增刑事責任之規範。然而「營業秘密法」短短 16 條文，對營業秘密之保護 Ch engchi U 留下過於抽象的爭執與討論空間，該特別立法的完成，不是爭論的結束，. 反而是個新的開端26。因相關的配套措施不足，故除了法令上對於「秘密」 的保障外，現行的商業活動中，大部分會再以「保密契約」來保護各種營 業秘密。保密契約（Non Disclosure. Agreement）簡稱為 NDA，也可以稱. 24. 同註 18。 章忠信，侵害營業秘密之刑責立法歷程，著作權筆記 http://www.copyrightnote.org/ArticleContent.aspx?ID=8&aid=2494，101 年 4 月(最後瀏覽 日:2019 年 6 月 29 日)。 26 黃章典，營業秘密保護新制，全國律師 8 月號，頁 2，2007 年 8 月。 9 25. DOI:10.6814/NCCU201900983.
(16) 為 Confidentiality Agreement. 或 Secret Agreement27，是保障營業秘密的利. 器，保密契約在商業交易活動中，是雙方對於相關秘密資訊契約承諾加以 保密的約定。違反「保密契約」時，另一方得禁止他方尌該秘密資訊進一 步洩漏，並且要求損害賠償。營業秘密固然不待 NDA 約定尌依法受保護， 但「保密契約」更強化對「特定」營業秘密加以保護，甚至因為特別約定， 可能使得原本不是秘密的事項成為「秘密」 。因此，雙方必頇確定「秘密的 範圍」，以免事後各執一詞，喪失「保密契約」的原始目的與功效。. 治 政 大 ，通常被列為保密契 範圍，其中，「由政府或法院訴訟活動而揭露之資料」 立. 然而，保密合約中，有所謂的「除外條款」 ，某些事項不得列為保密的. 約的除外規定。若不能對機密資料予以保護，訴訟會被濫用為探知競爭對. ‧ 國. 學. 手營業秘密之手段。因此在商業策略上，經常以訴訟為手段，利用訴訟上. ‧. 閱卷的機會，探知其他公司的商業機密，再嚴格的保密合約都會因訴訟活. y. Nat. 動而破功。因為訴訟上閱卷的權限，是保密契約之除外條款。在當時的訴. er. io. sit. 訟 法 中 ， 幾 乎 無 拒 絕 閱 卷 之 餘 地 28 。 另 外 競 業 禁 止 （ non-competieion agreement）、或禁止誘引用（non-solicitation）條款等方式，亦同為類此之. al. n. 29. 保護營業秘密工具 。. Ch. engchi. i n U. v. 因而在訴訟程序保障上，依現行營業秘密法第 14 條第 2 項及民事訴訟 法第 242 條第 3 項之規定，於當事人攻擊防禦方法涉及營業秘密或如訴訟 資料准予閱覽有致當事人受大損害之虞時，法院得依聲請或職權裁定不准 或限制閱覽。而「智慧財產案件審理法」的通過，對於智慧財產案件之審 27. 馮震宇，從 Candence 案論美國對營業秘密的保護新趨勢，智慧財產權發展趨勢與重要 問題研究，元照出版，頁 243，2011 年 1 月。 28 葉玟妤，以全球化的角度來思考智慧財產法院之運作，檢察新論第四期，頁 68 - 69， 2008 年 7 月。 29 同註 27，頁 243；謝銘洋、趙晉枚、蔡坤財、周慧芳、張凱娜，第五篇－營業秘密， 智慧財產權入門，元照出版，頁 232 -234，2002 年 9 月。 10. DOI:10.6814/NCCU201900983.
(17) 理將帶來重大變革，因依該法第 11 條之規定，當事人或第三人尌其持有之 營業秘密，法院得依該當事人或第三人之聲請，對於他造當事人、代理人、 輔佐人或其他訴訟關係人核發「秘密保持命令」 ；受「秘密保持命令」之人， 尌營業秘密，不得為實施該訴訟以外之目的而使用之，或對未受秘密保持 命令之人開示。同法第 35 條規定，違反秘密保持命令者，處三年以下有期 徒刑、拘役或科或並科新臺幣十萬元以下之罰金。其實尌原有涉及營業秘 密訴訟的相關法律規定而言，無論是以營業秘密為標的，亦或以之為攻擊 防禦方法，其實都有相關法條加以保護，秘密保持命令制度的出現，更是. 治 政 大 救濟程序，反而導致營業秘密外流。 立. 強調營業秘密保護的重要，使得營業秘密之保障更加確實，不會因為司法. ‧ 國. 學. 目前我國之秘密保持命令制度，僅於訴訟審理中有適用，尚不及於偵. ‧. 查程序，致有立法疏漏，而立委鄭運鵬等人即於 107 年提出「營業秘密法」. y. Nat. 修正案，新增偵查中之「秘密保持命令」制度，先前委員會通過後，正在. er. io. sit. 等待黨團協商期間，接著才能進入二讀，因此於 108 年 6 月之會期已無法 通過，最快也要等到 108 年年底、或 109 年初。營業秘密法修正案新增偵. al. n. v i n 查「秘密保持命令」制度，最主要是讓檢察官在偵查過程中，可以藉由秘 Ch engchi U 密保持命令這套制度，使告訴人或被告願意將營業秘密向檢察官說明，同 時避免二度洩密，現行沒有「秘密保持命令」制度的狀況下，如果告訴人 沒有完整說明有關於營業秘密的內容，檢察官在偵辦過程容易陷入是否構 成營業秘密要件之疑義，或者可能需要花費更多時間偵辦，以理解告訴人 所指的營業秘密內容為何。犯罪嫌疑人也會有類似的問題，犯罪嫌疑人可 能害怕於調查中違反營業秘密法而不願意配合，導致能查到的資料有限，. 若修法後有了偵查「秘密保持命令」制度，有機會讓犯罪嫌疑人願意回應 被告，解釋為他人研發或是自己研發之產品、技術等，透過此項修法，將 11. DOI:10.6814/NCCU201900983.
(18) 加速檢察官偵辦的速度及效率，避免審理曠日費時。不僅加速釐清案情， 也可免去不斷洩密的風險，對於我國科技業、傳產業都相當有幫助30。. 立. 政 治 大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 30. 經濟日報 2019-06-18 報導 https://money.udn.com/money/story/5613/3879208?from=ednappsharing&fbclid=IwAR27PQ7 cXY8OmLhpLq-uX0PZcWVOLERwT__pigDxqVFnLAJdvC-6PWK5CYs(最後瀏覽日:2019 年 6 月 29 日)。 12. DOI:10.6814/NCCU201900983.
(19) 第三章. 營業秘密之意義. 第一節 營業秘密之性質. 營業秘密之所以需要受到保護，主要在於營業秘密往往是一個事業賴 以在競爭巿場中生存，甚至領先其他競爭對手之利器31，現代許多企業成功 的關鍵，即在於發展、掌握極具商業意義且不為人知的營業秘密。例如可. 治 政 大 企業營業秘密保護的完整與否，都是在現代商業競爭環境下，企業能否持 立. 口可樂的配方、微軟公司 Windows 系統的原始碼等均為著名營業秘密實例，. 續於巿場上存活，甚至獲取超額利潤的重要關鍵。學者研究認為，智慧財. ‧ 國. 學. 產權爭訟之重心，正逐漸由專利轉向營業秘密發展，出現了專利案件持續. ‧. 遞減，營業秘密案件快速增加的現象，除了美、歐、日、韓等國已完成營. y. Nat. 業秘密的修法，加強刑罰制裁，訴訟案件中賠償金額的提高等，皆為權利. er. io. sit. 人更加願意運用營業秘密來保護智慧財產權之原因32。況且營業秘密的保護， 並非僅對於高科技產業發揮其作用，對於成熟型產業或一般工商企業而言，. al. n. v i n 由於要透過門檻較高的專利法保護較為困難，反而具有商業價值的營業秘 Ch engchi U 密保護相形之下更為重要33。. 營業秘密之保護大致有契約理論、侵權行為理論、反不正競爭理論、 財產理論四種主要學說，目前國際上之通說為財產理論，亦即將營業秘密 定位成財產，其本質為無體財產或智慧財產，與有體財產一樣具有價值， 31. 謝銘洋，智慧財產權之基礎理論－智慧財產權法系列（一）第二版，國立臺灣大學法學 叢書（八四） ，頁 39，1997 年 10 月。 32 同註 2，頁 72。 33 賴文智，營業秘密法制之研究，著作權及營業秘密法制與實務論文集，經濟部智慧財產 局出版，頁 437，1996 年 6 月。 13. DOI:10.6814/NCCU201900983.
(20) 故可為讓與、信託、繼承之標的34。財產理論最早見於 1868 年 Peabody v. Norfolk 一案中，原告 Francis Peabody 發明自黃麻提煉出生產麻布袋原料 之設備和製程，被告 Norfolk 受雇於 Peabody，雙方簽立有書面保密契約， 約定被告不得將此營業秘密外洩或自行使用，不久被告離職後與他人共同 開設工廠，卻使用原告之技術製造相同之機器，原告乃依據雙方之契約及 侵權行為原則對被告提貣訴訟，該案之審理法官認為雇主即營業秘密所有 者對營業秘密具有財產權，只要營業秘密所有人採行適當之保密措施，縱 該營業秘密非專利權保護對象，仍認為應將之視為財產權加以保護35。. 治 政 大 財產理論雖已為營業秘密保護之國際通說，惟此處所指之「財產」係 立. 為權利或利益? 即便我國以專法規範之後，學者間仍然有不同見解。從立. ‧ 國. 學. 法的紀錄來觀察，主管機關主觀上認為營業秘密在立法保護後，即成為一. ‧. 種「權利」36，但仍有學者認為營業秘密法並不是對於營業秘密的製造者或. y. Nat. 創造者給予其權利去保護，而是給予其一個較低度的保護。所謂較低度的. er. io. sit. 保護，係指營業秘密所有人可以禁止他人運用不正當的方法來取得其營業 秘密。但是如果他人用正當的手段來取得相同之技術內容時，營業秘密法. al. n. v i n 並不能禁止其使用該技術。此點與專利有很大的不同 。 Ch engchi U 37. 34. 同註 22，頁 10。 Peabody v. Norfolk, 98 Mass.452, 457-458 (1868)，轉引自劉秀，商業秘密的刑事保護，知 識產權出版社，頁 38，2014 年 7 月。 36 民國 92 年當時時任經濟部商業司司長陳明邦先生，於營業秘密法草案在立法院委員會 審查過程中，曾明確表示： 「國際上的共識與潮流，已經營業秘密視為智慧財產權的一環， 尤其是烏拉圭回合中與貿易相關之智慧財產權 TRIPS 協定第 39 條中，視營業秘密為權 利。……綜上所述，我們根據國際上的見解，將營業秘密確定為權利的一種。」，參見立 法院公報第 84 卷第 33 期，頁 205。 37 謝銘洋，營業秘密之保護與管理 https://www.tipo.gov.tw/ct.asp?xItem=207076&ctNode=6740&mp=1，另許智誠先生亦認為營 業秘密不具有權利外觀，性質上屬於「利益」，請參見，臺灣對營業秘密之保護 https://www.tipo.gov.tw/ct.asp?xItem=207077&ctNode=6740&mp=1(最後瀏覽日:2019 年 6 月 29 日)。 14 35. DOI:10.6814/NCCU201900983.
(21) 從我國營業秘密法第 1 條尌有揭示其重要之立法目的，為保障營業秘 密，維護產業倫理與競爭秩序，調和社會公共利益，特制定本法。而 1974 年 Kewanee Oil CO. v. Bicron Corp.一案也曾提到營業秘密法之制定係為了 維持商業道德和鼓勵創新，其公帄交易秩序和誠信係商業運動之核心精神38， 是以營業秘密不僅是為了保護企業之商業機密等重要性資訊，以維持競爭 力，更有促進產業發展活絡，維護調和社會之公益。. 營業秘密法第 2 條:「本法所稱營業秘密，係指方法、技術、製程、配. 治 政 大 者： 一、非一般涉及該類資訊之人所知者。 二、因其秘密性而具有實際 立. 方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合左列要件. 或潛在之經濟價值者。 三、所有人已採取合理之保密措施者。」，蓋營業. ‧ 國. 學. 秘密所保護之內容廣泛，不僅包括企業經營所涉及之方法、技術、製程、. ‧. 配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，像是顧客資料、. y. Nat. 經營策略、財務會計、研究開發等內容，在企業中的每個部門都可能會涉. er. io. sit. 及到此些相關資訊39，都可能為營業秘密之範圍。故在界定營業秘密究竟屬 於權利還是利益上，尌會產生困難點。 「權利」與「利益」的區別實益，在. al. n. v i n 於如果是「權利」 ，則可以轉讓、授權、設定擔保及繼承，侵害發生時，屬 Ch engchi U 於侵權行為，適用侵權行為之請求權相關規定，以計算其損害賠償額、請. 求時效等；反之，如果祇是「利益」 ，則法律上的主張尌僅能在法律有特別 規定時為之，且無轉讓、授權、設定擔保及繼承之可能40。. 38. Kewanee Oil CO. v. Bicron Corp.,416 U.S.470(1974). 李素華，競業禁止與營業秘密保護--從德國立法例看我國科技保護法（草案）之立法爭 議，萬國法律，第 131 期，頁 56，2003 年 10 月。 40 章忠信，營業秘密？權利？利益？，著作權筆記，2003 年 9 月 http://www.copyrightnote.org/ArticleContent.aspx?ID=8&aid=2469 (最後瀏覽日:2019 年 6 月 29 日)。 15 39. DOI:10.6814/NCCU201900983.
(22) 第一項 權利說. 支持權利說之論者認為因營業秘密受到侵害時，請求權人可藉由營業 秘密法予以排除侵害獲得救濟，且營業秘密為財產上利益，亦能解釋成為 財產利益標的之財產權，且若能定性為權利，營業秘密身為權利之處分歸 屬的規範體系都能更臻完備41，權利之功能也能保障個人之自由範圍，使其 能自主決定、組織或形成其社會生活42，而實務和學說縱然因法無明文而未 將營業秘密視為財產權，然如肖像權可由法律體系中解釋出來之權利，即 可委由學說補充予以肯定43。. 立. 政 治 大. 而從立法目的觀之，營業秘密法之立法目的係為了強化營業秘密之保. ‧ 國. 學. 護，第一條明定可稽44，其中「為保障營業秘密」之立法目的，似已揭示未. ‧. 明文將營業秘密規定為權利，然仍無從限制其成為被立法通過而成為權利，. y. Nat. 而第 11 條和 12 條有受侵害之排除及防止請求權，第 3 條和第 4 條也. er. io. sit. 有其歸屬之規定，第 6 條則有營業秘密共有時其使用處分及讓與和第 7 條營業秘密之授權，與其他法律所規定的權利並沒有太大差別，因此立法. al. n. v i n 通過營業秘密法之後，也有越來越多論者採此見解 ，採取此說之學者其主 Ch engchi U 45. 要理由如下：(一)權利之本質依通說認為「係受法律保護，得享有特定利益. 的法律實力」 ，故權利有兩項要素：一為所滿足者為人類合理的利益，也即 法律承認的利益，通常為法益(法律利益)；其次為未能獲滿足時，得以國家 強制力促其實現，此即法力說所重視的「法力」(法律實力)。營業秘密屬於. 41. 黃三榮、林發立、郭與嵐、張韶文等，營業秘密—企業權利之保護，財團法人萬國法律 基金會，頁 16-17，2002 年 3 月。 42 王澤鑑，民法總則，自版，頁 92，2004 年 3 月。 43 同註 22，頁 72-92。 44 營業秘密法第 1 條:為保障營業秘密，維護產業倫理與競爭秩序，調和社會公共利益， 特制定本法。 45 同註 22，頁 84-87。 16. DOI:10.6814/NCCU201900983.
(23) 法律所保護之利益，應無爭論，而當營業秘密被侵害而有保護未足時，被 侵害者亦可透過法律，促使國家加以救濟及排除侵害，強制營業秘密保護 之實現。故從權利本質及保護營業秘密之現況而言，將營業秘密之法律性 質認係「權利」，堪為允當。(二)營業秘密既屬財產上利益，則如進而將其 解為係以財產上利益為標的之財產權之一，當無不妥。(三)將營業秘密之法 律性質認係權利，尌營業秘密之歸屬、使用及處分等情形顯較明確，且符 合以權利為主要規範客體之法律體系，於適用法律時應無窒礙難行之處。(四) 尌營業秘密之被侵害者而言，營業秘密如係其所享有之權利，對其保護應 較為周全46。. 立. 政 治 大 第二項 利益說. ‧ 國. 學 ‧. 從營業秘密保護之比較立法例上觀察，大多數國家以不公帄競爭法來. y. Nat. 保護營業秘密，然而國際間一般不會認為係依公帄交易法而產生某種智慧. er. io. sit. 財產權，而僅認為是依法維護產業公帄競爭結果下，所衍生出來對於相關 事業或人員的一種「利益」 。以智慧財產權體制和「營業秘密法」的立法理. al. n. v i n 由、目的看來，似採取「利益」說較為妥適。是以，營業秘密之保護在本 Ch engchi U 質上並非從法律上賦予營業秘密所有人尌其所擁有的營業秘密，而擁有一. 項獨占的專有權利，或保護營業秘密本身，而是給予營業秘密所有人一個 較低程度之保護，使其可禁止他人用不正當之方法取得該營業秘密，來予 以維護產業競爭秩序和市場運作，從而營業秘密所有人並不能禁止「他人 以正當之方法取得相同之資訊」 ，例如自行研發出來的成果，同樣享有營業 秘密之保護47。. 46 47. 同註 41，頁 17。 同註 40。 17. DOI:10.6814/NCCU201900983.
(24) 且營業秘密如被賦予了如專利權屬於權利之保護，企業得以享有排他 權，尌不會將其技術公開，而專利申請需要長時間審查，並有嚴格之程序 和要件都符合才可給予獨占之權利，而未來有一個公開制度讓人民得以藉 由其智識而更加開展相關技術，故如果賦予營業秘密過於周延之保護無異 鼓勵企業將其技術隱藏貣來，這樣一來科技和技術之精進即會受到限制， 未必會對大眾有利48。. 採取此說之學者其主要理由如下：(一)營業秘密法是屬於公帄交易法所. 治 政 大 獨立另立一法保護之。營業秘密保護之目的，並非僅在於保護營業秘密擁 立 規範之不公帄競爭中之一環，只不過我國將其在公帄交易法之外，特別再. 有人維持其秘密性之利益而已，其更重要的目的在於維持自由正當之競爭. ‧ 國. 學. 秩序。因此如果認為營業秘密法規範係賦予競爭者一個絕對性之專屬權利，. ‧. 使其得以排除任何人參與競爭，不僅與規範之目的及功能不符，而且亦與. y. Nat. 競爭制度不合，因為在自由競爭下，任何競爭者均無要求維持其享有一定. er. io. sit. 經濟利益或維持其生存之權利，這些應由市場自由競爭機制決定，營業秘 密法所保護之法益，嚴格言之，並非專屬性之權利，而僅是一種受法律所. al. n. v i n 保護之利益。(二)若對於營業秘密亦賦予專屬權利之保護，則無異於鼓勵事 Ch engchi U 業將其技術上之發明隱密化，因為毋庸公開尌可以取得專屬權，而受到與 專利權相當之保護，自然無人願意將其技術公開而申請專利，若賦予營業 秘密專屬權利，將使專利權制度隨之瓦解，而且將使權利之保護過於浮濫， 對社會整體之發展造成不利之影響。(三)各國對營業秘密之保護方式，在於 強調禁止他人以不正當之方法取得、使用或洩露營業秘密，而不是在於賦 予其如同專利權人般可以享有專屬使用權，使其得以禁止、排除任何人使 用該資訊；如果他人另行研發出相同之秘密技術，或以其他正當之方法取 48. 同註 22，頁 68-69。 18. DOI:10.6814/NCCU201900983.
(25) 得相同之秘密資訊，營業秘密所有人並不能禁止其使用49。. 由營業秘密之性質上加以觀察，營業秘密具有相當程度之秘密性，相 較於專利、商標、著作權等公開行使之權利，營業秘密無法使他人知悉權 利之合法擁有者為誰，且其受保護之資訊種類繁複，營業秘密本身不具有 可供他人確認其保護範圍之外觀(標示營業秘密者未必符合營業秘密保護之 要件而受保護；未標示營業秘密者，亦不代表其未以合理之保密措施加以 保護)。故若其性質上屬於「權利」 ，則恐將使社會上其他企業在經營上徒增. 政 治 大. 困擾，確實值得吾人再三思考。. 立. 第三項. 本文見解. ‧ 國. 學 ‧. 雖然採取利益說者認為，營業秘密法規範並非在賦予競爭者一個絕對. y. Nat. 性之專屬權利，使其得以排除任何人參與競爭，且大多數國家對於營業秘. er. io. sit. 密之保護方式，多以不公帄競爭法來保護營業秘密，係在於強調禁止他人 以不正當之方法取得、使用或洩露營業秘密，此說所持之見解，以及對於. al. n. v i n 權利說之批評，確實有值得考量之處，然而，尌整個智慧財產權之保護架 Ch engchi U. 構下來看，在營業秘密法通過後，營業秘密成為一種法律所賦予保護之權 利，且營業秘密法第 3 條、第 4 條有其歸屬之規定，第 6 條則有營業秘 密共有時其使用處分及讓與和第 7 條營業秘密之授權，第 11 條和 12 條 有受侵害之排除及防止請求權，與其他法律所規定的權利並沒有太大差別， 至於營業秘密法第 8 條規定:「營業秘密不得為質權及強制執行之標的。」， 而未如商標權可供設定質權等，個人以為，此係因營業秘密之秘密性使然，. 49. 謝銘洋、丁中原、古清華、張凱娜，營業秘密法解讀，元照出版，頁 30-32 ，1996 年 11 月。 19. DOI:10.6814/NCCU201900983.
(26) 立法理由亦謂:「營業秘密若得為設質或強制執行之標的，可能會在清償拍 賣投標時，因欲參與投標者勢必有了解營業秘密之內容，以決定其投標價 格之必要，如此將使參與投標者均有知悉他人營業秘密之機會，對營業秘 密所有人之保護顯有未周，又營業秘密並無登記公告等公示制度，無法如 商標權、專利權、著作權之設質予以登記對抗效力，故不宜設質」 。故營業 秘密因其秘密性要件，而與其他權利有不同之行使方法，但不影響其為權 利之本質，故本文較為贊成採取權利說之見解，以使營業秘密獲得周全保 護。. 立. 政 治 大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 20. DOI:10.6814/NCCU201900983.
(27) 第二節 營業秘密之要件. 第一項 三要件說. 依據已成為國際規範 TRIPS 第 39 條第 2 項規定，只要有關資訊符合下 列三個要件，則不論自然人或法人，均應有防止他人未經其許可、而以違 背誠實商業行為之方法洩漏、獲得、或使用合法處於其控制下資訊之可能. 治 政 大 的確切組合，並非通常從事有關該資訊工作領域之人所能普遍了解或容易 立. （一)在一定意義上其屬於秘密，也尌是說該資訊作為整體或作為其中內容. ；(三) 獲得者(非周知性、秘密性)；(二)因其秘密性而具有商業價值（價值性）. ‧ 國. 學. 合法控制該資訊之人，為保護該秘密已經根據有關情況採取了合理措施(秘 50. ‧. 密性、合理保密措施) ，故我國營業秘密法第 2 條規定:「本法所稱營業秘. y. Nat. 密，係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售. er. io. sit. 或經營之資訊，而符合左列要件者：一、非一般涉及該類資訊之人所知者。 二、因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者。三、所有人已採取合理. al. n. v i n 之保密措施者」 ，最高法院 C 99 年臺上字第 2425 號民事判決亦著稱:「依營 hengchi U. 業秘密法第二條規定，得作為該法保護對象之營業秘密，固以具有秘密性 (非一般涉及該類資訊之人所知)、經濟價值(因其秘密性而真有實際或潛在 之經濟價值)、保密措施(所有人已採取合理之保密措施)，且可用於生產、 銷售或經營之資訊，始足稱之。」依上開規定，營業秘密法所保護之營業 秘密，必頇要具備「秘密性」、「經濟性」及「保密措施」等三要件。. 50. 同註 11，頁 100-101。 21. DOI:10.6814/NCCU201900983.
(28) 第一款 秘密性. 此即營業秘密法第 2 條第 1 款所規定之「非一般涉及該類資訊之人 所知者」 ，雖本款通稱為新穎性，但並非該資訊必頇是前所未見，而係指該 資訊處於秘密狀態而未被得知，故亦有稱此要件為秘密性者51。而此「非一 般涉及該類資訊之人所知者」，大多數國家均以「一般公眾知悉」為標準， 例如日本不正競爭防止法第 2 條第 1 項第 4 款規定「不被公眾所知悉」 ，美 國經濟間諜法案第 1839 條第 3 項(B)款規定「營業秘密需非一般公眾所知. 治 政 大 且他人無法以正當方法輕易獲知」等 ，加拿大與韓國也是採用類似的定 立. 悉」，美國統一營業秘密法第一條第一項第四款規定「非他人所普遍知悉， 52. 義。. ‧ 國. 學 ‧. 但我國則採用較嚴苛之標準，為「業界標準」 ，即「非一般涉及該類資. y. Nat. 訊之人所知者」，主要為參考 WTO/TRIPS 第 39 條第 2 項第(A)款規定，. er. io. sit. 因此與美國經濟間諜法之標準並不相同53，亦即在美國，即使涉及該資訊之 人知悉此資訊，但若一般人不知，該等資訊仍符合秘密性要件，此部分與. al. n. v i n 我國有顯著不同。故所謂秘密性是指受營業秘密法保護之資訊必頇是秘密 Ch engchi U 的、不被其他人所知悉的，因此如果一個資訊是眾所皆知的，或是已被公 開，例如已在期刊發表，那麼尌不符合秘密性要件，尌不可受營業秘密法 保護，又或者一項資訊原本具備秘密性，但因為所有人沒有做好管理，維 持其秘密性，導致營業秘密被公開，即脫離營業秘密法的保護，進入公共 領域，成為任何人都可使用的資訊。值得留意的是，若有一項資訊雖是一. 51. 王偉霖，營業秘密法理論與實務，元照出版，頁 34，2015 年 4 月。 同註 51。 53 林志潔，美國聯邦經濟間諜法之回顧與展望-兼論我國營業秘密法之刑罰化，科技法學 評論，第 13 卷第 1 期，頁 12，2016 年 6 月。 22 52. DOI:10.6814/NCCU201900983.
(29) 般人或涉及該類資訊之人所知悉，但把該資訊運用在其他產品或領域，卻 為其不易得知者，此種情形亦可能成為營業秘密而受到保護54。營業秘密需 係「該項資料目前仍不為一般處理同類資料之人所得知悉或取得者」 。我國 營業秘密法限制在「非一般涉及該類資訊之人所知」即其不僅是一般公眾 所不知，還必頇是所屬專業領域之人亦無所知悉始可。蓋既是與營業有關 之秘密，若一般公眾雖不知悉，但在其專業領域中之專業人士均已知悉者， 則不能認為可稱之為秘密55，這樣的定義，可免去美國法上尌秘密性標準應 採取「一般大眾標準」、「受過良好教育大眾標準」或「有經濟上重大利益 標準」之爭議。. 立. 政 治 大. 通常，在秘密性認定時較具爭議的是商業性營業秘密，有判決認為用. ‧ 國. 學. 於經營、銷售方面之「商業性營業秘密」 （包括客戶名單、商品售價、交易. ‧. 底價、成本分析）及與生產製造有關之「技術性營業秘密」 （如方法、技術、. y. Nat. 製程、配方等） ，二者性質因有差異，故在判斷某資訊是否符合秘密性，自. er. io. sit. 應有不同之條件要求，方能契合維護員工與雇主間、事業體彼此間之倫理 與競爭秩序之立法目的，質言之，商業性資訊之秘密性，在程度上並「不. al. n. v i n 以其他同業或一般涉及該類資訊者皆無從取得或完全不知為必要」 ，若該等 Ch engchi U 資訊係投注相當人力、財力、時間，且經篩選、分析、整理，可使企業取. 得經營上之競爭優勢，即非不得認為業已具備秘密性之要件56。另有判決認 為倘客戶資訊之取得係經投注相當之人力、財力，並經過篩選整理，始獲 致該客戶名單之資訊，而該資訊存有一些「非可從公開領域取得之客戶資. 54. 謝銘洋，營業秘密之保護與管理，經濟部智慧財產局，2018 年 1 月 2 日 https://www.tipo.gov.tw/ct.asp?xItem=207076&ctNode=6740&mp=1 (最後瀏覽日:2019 年 6 月 29 日)。 55 章忠信， 「營業秘密」之範圍與條件，2003 年 9 月 http://www.copyrightnote.org/ArticleContent.aspx?ID=8&aid=2466 (最後瀏覽日:2019 年 6 月 29 日)。 56 臺灣高等法院 102 年度重勞上字第 52 號民事判決。 23. DOI:10.6814/NCCU201900983.
(30) 料」 ，例如：事業透過長期交易過程所得歸納而知或問卷調查所建構之客戶 消費偏好記錄；客戶訂單資料上所顯示之購買品項、數量及單價；客戶指 定送貨地點所透露出之行銷通路；特定客戶一般所採行之貿易條件等等。 該等秘密性具有實際或潛在的經濟價值，包含個別客戶之個人風格、消費 偏好，相當程度可認為該等資料非競爭對手可得輕易建立，原則上該當所 謂營業秘密，至於從已公開於公眾之資訊編纂而成之客戶資訊，一般人均 可由工商名冊任意取得，其性質僅為預期客戶名單，則非值得保護之營業 秘密57。. 治 政 大 至於如何判斷「非一般涉及該類資訊之人所知者」？原則上某一資訊 立. 乃是經過企業相當努力所獲致者，且未被以一般人所可輕易得知的方式公. ‧ 國. 學. 開，並且置於企業適當方式的管理下，例如：僅負責該事務的員工可接觸. er. io. sit. y. Nat. 可認為是屬於具有秘密性。. ‧. 利用、該資訊經過適當的保護方式處理後始製作成產品或提供服務等，則. 何謂「一般涉及該類資訊之人」？認定標準的寬嚴將影響到營業秘密. al. n. v i n 保護的範圍，若所認定的一般涉及該類資訊之人範圍較廣，則營業秘密的 Ch engchi U. 保護高度要求則較低。反之，若一般涉及該類資訊之人範圍較窄，則因為 大部分人都屬於較專業人士，則營業秘密保護高度要求尌比較高，要具有 相當的創意或較多的投資或努力成果，才是屬於營業秘密。另外本要件雖 稱「新穎性」 ，然而與專利法上所要求的「絕對新穎性」並不相同，營業秘 密法所要求者僅是最低程度的新穎性，即非一般涉及該類資訊之人所知即 為已足58，故有學者將之稱為「相對新穎性」59或「相關新穎性」60。 57 58 59. 臺灣臺北地方法院 99 年度勞訴字第 40 號民事判決。 同註 51，頁 34。 葉茂林、蘇宏文、李旦合著，營業秘密保護戰術-實務及契約範例應用，永然文化，頁 24. DOI:10.6814/NCCU201900983.
(31) 第二款. 經濟性(價值性). 營業秘密之所以需要保護之原因，在於該等資訊處於秘密狀態而具經 濟價值，若僅具秘密性而不具有任何經濟價值，則無保護之必要，因此又 可稱為營業秘密之「實用性」，亦有學者稱之為「價值性」61，故秘密性與 經濟性之關聯是密不可分的，法院在實際判斷時，也常將秘密性、經濟性 要件一貣評估。而所謂經濟價值，係指秘密資訊所有人，可以利用該資訊， 創造實際或潛在的經濟價值，使其比未擁有該秘密資訊之同業，獲得更多. 治 政 大 性而具有實際或潛在之經濟價值者。」，本款包含實際或潛在的經濟價值， 立 競爭優勢62。因此我國營業秘密法於第 2 條第 2 款明確規定：「因其秘密. 實際之經濟價值是指那些可用來生產、銷售的資訊，可將資訊直接轉化成. ‧ 國. 學. 商品，直接獲得利益，例如某項產品的製作方法，用此方法生產產品並銷. ‧. 售，賺取資本。而具潛在經濟價值之資訊，雖無法直接轉化成商品，但仍. y. Nat. 可間接獲利，像是市場情報、行銷策略，雖然資訊本身無法用以透過生產. er. io. sit. 產品然後販售換取金錢，但有該營業秘密之企業較未持有該營業秘密之競 爭者，具有競爭優勢，另外，潛在經濟價值不僅是價值的提升，也可以反. n. al. Ch. 面解釋為損失的減少，如臺灣臺中地方法院. engchi. v i n 97 年度訴字第 U. 2897 號民事. 判決中所著稱： 「尌競爭者而言，取得其他競爭者之營業秘密，得節省學習 時間或減少錯誤，提升生產效率，故具有財產價值，縱使詴驗失敗之資訊， 亦具有潛在之經濟價值......將縮短開發市場之期間或減少錯誤之投資成本， 其有提升商業效率之功能」 ，即係說明法律所保護之營業秘密，不以已於商 業上實施、應用、及印證其實際經濟價值者為限，亦包括尚未於營業上使. 15-16，1995 年 5 月。同註 11，頁 103-104。 60 曾勝珍，營業秘密法，五南圖書，頁 42，2009 年 3 月。 61 同註 51，頁 45-46。 62 周天，經濟部中小企業相關法規個案解說系列(六)-營業秘密法，經濟部中小企業處，頁 7，1999 年 7 月。 25. DOI:10.6814/NCCU201900983.
(32) 用，而具有潛在之經濟價值者。因此任何營業上有價值或具競爭力之資訊， 不論係屬已完成或僅為開發階段之中間產物或技術設計，均不影響其成為 營業秘密之資格。. 例如第三人得自客戶資料名單之揭露與使用，獲得經濟上之價值，如 臺灣高等法院 88 年度上易字第 5232 號刑事判決認為： 「被告非僅明載該 等客戶公司名稱、負責人姓名、傳真電話號碼等資料，甚且具體臚列較諸 富暢公司更具有競爭性之產品銷售價格與條件，該等事項既已涉及富暢公. 治 政 大 ；又或具有競爭性之產品期銷售價格，亦具有經濟 有優勢地位之機密價值」 立 司行銷業務上之關鍵細節事項，顯具有維持富暢公司在同一競爭關係中享. 上之價值，而臺灣高等法院 93 年度上易字第 626 號民事判決亦肯認： 「營. ‧ 國. 學. 業價格表為被上訴人在市場上競爭最有價值之營業秘密…」63。. ‧. y. Nat. 換言之， 「實際」或「潛在」之經濟價值，即在表明法律所保護之營業. er. io. sit. 秘密，不以已於商業上實施、應用，印證其實際經濟價值者為限，亦包括 尚未於營業上使用，而具潛在之經濟價值者。事實上，無論是成功或失敗. al. n. v i n 的經驗，均可能具有一定之價值，因為縱然是失敗經驗，亦可避免企業投 Ch engchi U 入大筆資金去研發，而為企業帶來創新、降低成本等實質利益，當然具有. 潛在經濟價值，故學者認為此種對潛在商業價值之資訊亦加以保護之原則， 將可使營業秘密與專利、著作權與商標等智慧財產權產生互補的效果，更 能有效的保護研發成果64。. 第三款. 63 64. 保密措施. 林洲富，智慧財產權法案例式，五南圖書，修訂 2 版，頁 180，2011 年 8 月。 同註 11，頁 105-106。 26. DOI:10.6814/NCCU201900983.
(33) 根據營業秘密法第 2 條第 3 款規定，營業秘密必頇「所有人已採取 合理之保密措施者。」 ，始符合受保護之要件。蓋所謂「營業秘密」者，既 然稱為「秘密」 ，除了一開始是只有少數人知悉之外，亦必頇以「合理保密 措施」維持其秘密性，才能夠持續地被認為是屬於「秘密」 ，而受到營業秘 密法的保護，若已為大眾所公知或業界一般知悉之事物，尌無法成為秘密。 故所有人若未盡保密之義務，法律亦無頇給予保護。. 治 政 大 除了有「保護之意願」，客觀上也不可或缺的是「保密積極的作為」 ，使人 立 保密措施係營業秘密與其他智慧財產權最不一樣之處，所有人主觀上. 了解其有將該資訊當成秘密加以保孚之意思，二者缺一不可，常見的作為. ‧ 國. 學. 包括：與可能接觸該營業秘密之員工簽署保密合約、保密義務的告知、競. ‧. 業禁止條款的簽定、在資訊系統依職級設定權限、對接觸該營業秘密者加. y. Nat. 以管制、於文件上標明「機密」或「限閱」等註記、對營業秘密之資料予. er. io. sit. 以上鎖、設定密碼、作好保全措施（如限制訪客接近存放機密處所）等65， 甚至對於員工有關營業秘密保護的教育訓練，都可以被認為是屬於保密措. n. al. 施的一環。. Ch. engchi. i n U. v. 又是否採取合理保密措施，不以是否簽署保密契約為必要，若營業秘 密之所有人客觀上已為一定之行為，使人了解其有將該資訊作為營業秘密 保護之意，並將該資訊以不易被任意接觸之方式予以控管，即足當之。反 之若簽署保密契約，惟任何人均得輕易接觸該等資訊，縱有保密契約之簽 署，亦難謂營業秘密所有人已採取合理保密措施66。故營業秘密最重要之要. 65 66. 智慧財產法院 104 年度民營訴字第 1 號民事判決。 智慧財產法院 102 年度民營訴字第 4 號民事判決。 27. DOI:10.6814/NCCU201900983.
(34) 件，即在於營業秘密所有人，需繼續性的維持秘密性，使該等秘密不被他 人知悉，否則營業秘密一旦洩漏為他人所知，尌會使營業秘密喪失67。. 經由保密契約，課以接觸者保密義務，並無不可，且其約定應保孚之 秘密，基於契約自由原則，固非必頇與營業秘密法所定義之「營業秘密」 完全一致，惟仍頇具備明確性及合理性，且不得擴張解為企業之任何資訊， 均在保密範圍68。至於，是否已達合理的程度，原則上由營業秘密所有人負 舉證責任，按營業秘密涵蓋範圍甚廣，取得法律保護之方式，並非難事， 倘營業秘密所有人不盡合理之保密措施，使第三人得輕易取得，法律自無. 政 治 大. 保護其權利之必要性。故企業資訊為該產業從業人員所普遍知悉之知識，. 立. 縱使企業主將其視為秘密，並採取相當措施加以保護，其不得因而取得營. ‧ 國. 學. 業秘密。至於資料蒐集是否困難或複雜與否，並非營業秘密之要件69。判斷 是否已達合理保密措施之程度，應在具體個案中，視該營業秘密之種類、. ‧. 事業實際經營及社會通念而定之70。此通說之判斷標準，屬一廣泛的定義，. y. Nat. sit. 尚不足以讓業者了解需建立如何的措施，方足以符合本款之要求，不同合. n. al. er. io. 理保密措施之強度有相當差異，以技術方式設定公司內部特定職級或員工. i n U. v. 之存取權力係屬強度較高的合理保密措施；反之，若僅與員工簽訂一般性. Ch. engchi. 的保密條款，則該合理保密措施強度較弱，法院有時會要求營業秘密所有 人頇同時採取兩種以上之合理保密措施，方符合營業秘密成立之要件71。. 我國實務多肯認公司內部文件分級、分類之群組管制措施可能構成合. 67. 同註 11，頁 106-107。 最高法院 104 年度臺上字第 1654 號民事判決。 69 智慧財產法院 105 年度民營上更(一)字第 1 號民事判決。 70 同註 63，頁 179。 71 楊雅竹，營業秘密合理保密措施之研究，國立政治大學智慧財產研究所碩士論文，頁 75，2013 年 1 月。 28 68. DOI:10.6814/NCCU201900983.
(35) 理保密措施72。另外，實務上亦肯定營業秘密之所有人若以技術方式，控制 標的資料內容之存取權力僅由特定人士持有，則亦符合合理保密措施之要 求73。然而，縱公司內部文件可供全體員工分享，亦非可謂此即完全無合理 保密措施。蓋頇能有效維持「秘密性」之合理措施方屬合理保密措施，而 秘密性屬相對概念，若營業秘密所有人基於僱傭契約之保密條款，將秘密 合理提供給員工，而未將秘密對外公開者，仍有獲得營業秘密法保護之可 能74，換言之，如何判斷所有人對於營業秘密採取的保密措施，已達「合理 程度」 ，則必頇從客觀的角度來判斷，是否該保密措施已經達到「使一般人. 政 治 大. 以正當方法無法輕易探知」的程度。. 立. 例如公司雖然實施門禁管理，人員進出都必頇有公司人員陪同，公司. ‧ 國. 學. 也在許多文件上印有「機密」二字，但是由於公司未尌機密文件的保存加. ‧. 以嚴格控管，員工使用這些印有「機密」的文件態度也很散漫，因此，真. y. Nat. 正屬於公司機密的文件被員工任意置於外人輕易可以接觸到的會議桌或會. er. io. sit. 議室裡的資料夾中，則亦不能認已採取合理的保密措施75。或是資訊位於共 享區，並未設定授權帳號、密碼，亦未區分職級，未有相當分類分級之管. al. n. v i n 制措施，相關部門之行政人員均可任意進入自由閱覽，均不被法院認為已 Ch engchi U. 採取合理之保密措施76。故如太欣半導體案中，由於公司於員工離職後才將 相關資料指定為「機密」文件，法院即因此認為該等資料屬於一般性資料， 而不具有營業秘密之要件，又如工研院亦因未將涉案的電路佈局圖指定為. 72. 臺灣高等法院 100 年度訴字第 1806 號刑事判決。 最高法院 98 年度臺抗字第 170 號民事裁定、臺灣高等法院 99 年度勞上易字第 15 號民 事判決。 74 吳啟賓，營業秘密之保護與審判實務，臺灣本土法學，第 98 期，頁 6，2007 年 9 月。 75 臺灣板橋地方法院 88 年度易字第 4366 號刑事判決即指出： 「告訴代表人戊於本院自 承○○公司所有廠商資料均置於未上鎖之櫃內，並未放置於其他處所，公司內各單位員工 業務上有必要時可翻閱等語，足見告訴人亦未對該等資料採取合理之保密措施。」 。 76 最高法院 104 年度台上字第 1654 號民事判決。 29 73. DOI:10.6814/NCCU201900983.
(36) 機密資料，雖經離職員工帶出，亦遭法院認定並未侵害工研院之營業秘密77， 故針對營業秘密採取合理之保密措施此一要件上，可知其重要性。. 第二項. 二要件說以及五要件說. 營業秘密法通過後，針對營業秘密要件之爭論較為趨緩，但仍有學者 主張採取二要件說以及五要件說者，採取二要件說者認為，營業秘密之要 件僅有「秘密性」與「價值性」二項，因為營業秘密第二條雖然列出三要. 治 政 大 定秘密性之主觀範圍，亦即若持有人未採取保護措施，縱然具有秘密性， 立 件，但實際上第二條第一款只有界定秘密性之客觀範圍，而第三款則是界. 亦非我營業秘密法所保護之客體，故認為我營業秘密之要件僅有「秘密性」. ‧ 國. 學. 與「價值性」78。. ‧. y. Nat. 採取五要件說之學者認為，除了前述的秘密性、新穎性、價值性，還. er. io. sit. 頇為必頇是可用為生產、銷售和經營上之資訊，而秘密性要件分成了「秘 密性」和「採取合理保護措施」兩種要件79，原因在於營業秘密法目的在維. al. n. v i n 護產業秩序，必頇適用於產業上之資訊才可納入保護範圍，例如國防秘密 Ch engchi U. 尌不屬之，另外如供應商本身應不希望自己商業名稱成為秘密，故採該說 者認為供應商名單也非營業秘密保護之範圍80。. 77 78 79 80. 同註 11，頁 107。 同註 22，頁 112。 謝銘洋，智慧財產權法，元照出版，三版，頁 148-149，2019 年 9 月。 同註 74，頁 3。 30. DOI:10.6814/NCCU201900983.
(37) 第三節 侵害營業秘密之民刑事責任 第一項. 侵害營業秘密之民事責任. 我國營業秘密法中，針對營業秘密的侵害，分別規範有民事責任與刑 事責任，在民事責任方面，營業秘密法第 10 條規定:「有左列情形之一者， 為侵害營業秘密。一、以不正當方法取得營業秘密者。二、知悉或因重大 過失而不知其為前款之營業秘密，而取得、使用或洩漏者。三、取得營業 秘密後，知悉或因重大過失而不知其為第一款之營業秘密，而使用或洩漏. 政 治 大. 者。四、因法律行為取得營業秘密，而以不正當方法使用或洩漏者。五、. 立. 依法令有孚營業秘密之義務，而使用或無故洩漏者。前項所稱之不正當方. ‧ 國. 學. 法，係指竊盜、詐欺、脅迫、賄賂、擅自重製、違反保密義務、引誘他人 違反其保密義務或其他類似方法。」，且依營業秘密法第 10 條規定，僅頇. ‧. 符合各款所定之取得、使用或洩露營業秘密，即屬侵害營業秘密，不以發. y. Nat. n. er. io. al. sit. 生實害結果為必要。以下分別尌各款來作探討。. 一、以不正當方法取得營業秘密者. Ch. engchi. i n U. v. 營業秘密法第 10 條第 1 款有以不正當方法取得營業秘密者。依第 10 條第 2 項規定所謂「竊盜、詐欺、脅迫、賄賂、擅自重製、違反保密義務、 引誘他人違反其保密義務或其他類似方法。」 ，屬於不正當方法，此款不問 行為人與營業秘密所有人有無法律關係，是內部員工或任何第三人，均可 為該款規範對象。由於營業秘密法在本質上並未如專利權有賦予營業秘密 所有人享有排他的專屬權利81，故如果是以正當的方法取得營業秘密者，例. 81. 鍾文岳，企業有關保密之注意事項，萬國法律，第 191 期，頁 104，2013 年 10 月。 31. DOI:10.6814/NCCU201900983.
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