第四章 保險經紀人間同業合作之相關問題討論
第一節 保險契約之成立與生效
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第四章 保險經紀人間同業合作之相關問題討論
第一節 保險契約之成立與生效
由於保險契約成立及生效時點影響保險人何時須負保險契約之責任，對被保 險人之權益影響甚鉅，而自前述第二章第三節第三項「轉單、掛件之風險與問題
」中已敘明，保戶對於保險經紀人間之轉單、掛件行為是否及如何影響保險契約 成立及生效之時點有所疑問，若未釐清，恐因保戶期待與實務認定發生歧異而有 違消費者感情及損其權益。是以，本節首先整理在無任何第三人介入訂立保險契 約之情形下，學者就保險契約成立及生效時點之看法，後另從有保險經紀人介入 訂定保險契約之情形分析此一問題。
契約因當事人互相意思表示一致而成立，民法第153條第一項定有明文，傳 統見解並認為意思表示一致之方式有三：亦即「依要約與承諾成立契約」、「依一 方要約與他方意思實現而成立契約」及「交錯要約」160，然就保險契約之成立，
後二者鮮少發生，故不予討論。以下針對保險契約之成立即從要約與承諾二構面 為論述。
第一項 統一說
本說不區分情事，而按保險法第3條：「本法所稱要保人，指對保險標的具有 保險利益，向保險人申請訂立保險契約，並負有交付保險費義務之人。」及保險 法第44條第一項規定：「保險契約，由保險人於同意要保人聲請後簽訂。」，將要 保人之要保解為要約，而保險人之同意承保解為承諾。
第一款 保險契約成立 壹、 要保人要約
不同於其他常見的契約，如買賣契約，買受人和出賣人雙方皆得為要約；在 保險契約，依交易慣例，皆由要保人扮演要約提出之角色，填具要保申請書且同 時履行保險法上之契約前告知、說明義務。而要保人以填寫申請書方式為要約時
，一般而言，有關契約內容之重要事項皆已包括在申請書內，如：保險費率、保 險客體、保險事故種類、保險金額、所適用之保險條款及保險期間等161。
貳、 保險人承諾
160 王澤鑑，債法原理(一)基本理論債之發生，頁172，2003年10月；陳自強，民法講義I─契約之 成立與生效，頁69，2002年。
161 江朝國，同註53，頁207-208。
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於要保人提出要保書為合法要約後，保險人或其代理人便據此而決定是否為 承諾，承諾須以意思表示向要保人為之；然若有其他行為可確定保險人為承諾之 意思，如保險單或保險費收款單之寄予等，保險契約亦為成立162。
另亦有認為，要保書若經保險人審核其所載之內容，符合其可保條件，則「
視為」對該準備訂立保險契約之要約已被承諾163。
參、 要約與承諾一致
要保人提出保險契約之要約，而保險人據以為承諾之情形為保險契約成立之 一般原則；惟遲到之承諾視為新要約，又保險人將要約之內容擴張、限制、或變 更而為承諾，則視為拒絕原要約而為新要約164、165，此時，要保人須為承諾之意 思表示，保險契約始為成立。此承諾之意思表示亦可經由要保人為保險費之交付 得知。
綜上而論，保險契約成立之時點，原則上係以保險人為同意承保之意思表示
，或有其他行為可確定保險人為承諾之意思之時；例外則為承諾遲到，或保險人 就要約內容為擴張、限制或變更而為新要約時，於要保人承諾時，保險契約成立
。
第二款 保險契約生效
學者166將保險契約之生效要件進一步區分為一般生效要件及特別生效要件
，前者包含：當事人須有完全行為能力、標的須適當及意思表示須健全167，後者 則涵括要保人對於保險標的須具有保險利益168、須非惡意複保險169、以他人為死 亡保險之被保險人者，須該他人同意170以及死亡保險及傷害保險之被保險人須非
162 江朝國，同註53，頁207-208。
163 黃彬舜，壽險要保書相關法律問題之研究，政治大學保險研究所碩士論文，頁2-9，1992年12 月。
164 James S. Trieschmann, Sandra G. Gustavson, Risk Management & Insurance 74(9thed. 1995)。轉引 自梁永源，保險行銷法律問題研究，政治大學風險管理與保險學系研究所碩士論文，頁16，2004 年。
165 參民法第160條：「Ⅰ、遲到之承諾，除前條情形外，視為新要約。Ⅱ、將要約擴張、限制或 為其他變更而承諾者，視為拒絕原要約而為新要約。」
166 林勳發，商事法精論─保險法，頁605，2009年6版。
167 林勳發，同前註，頁600。
168 參保險法第3條：「本法所稱要保人，指對保險標的具有保險利益，向保險人申請訂立保險契 約，並負有交付保險費義務之人。」及第17條：「要保人或被保險人，對於保險標的物無保險利 益者，保險契約失其效力。」
169 參保險法第37條：「要保人故意不為前條之通知，或意圖不當得利而為複保險者，其契約無效
。」
170 參保險法第105條第一項：「由第三人訂立之死亡保險契約，未經被保險人書面同意，並約定
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未滿十五歲、精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為或欠缺依其辨識而行 為之能力之人171。
由於生效要件之具備為常態，生效要件之欠缺為變態，故保險契約具備成立 要件及生效要件後，原則上保險契約即成立且生效，亦即成立與生效之時點通常 為一致172。故依統一說，於保險人承諾之意思表示到達要保人時，保險契約同時 成立及生效。
第二項 非統一說
本說認為統一說之見解於保險人在要保書上載有「本保險非經本公司同意承 保，不生效力」等類似文義之情形，故為有理；然實務或為即時取得商機，或為 便利消費者，已發展出多種交易方式，故認為保險契約洽訂之過程，雙方當事人 所為之眾多意思表示，何者構成要約，何者構成承諾，應就實際情形判定，而不 能一概而論173。
第一款 保險契約成立 壹、 保險人保留核保權 一、 要保人要約
若保險人在要保書上載有「本保險非經本公司同意承保，不生效力」等類似 文義之情形，表示保險人欲保留核保權，故要保人之要保僅為保險契約之要約。
二、 保險人承諾
若保險人在要保書上載有「本保險非經本公司同意承保，不生效力」等類似 文義之情形，保險人針對要保人所提出之要保書為同意承保之意思表示，為保險 契約之承諾。
保險金額，其契約無效。」
171 參保險法第107條：「Ⅰ、以未滿十五歲之未成年人為被保險人訂立之人壽保險契約，其死亡 給付於被保險人滿十五歲之日起發生效力；被保險人滿十五歲前死亡者，保險人得加計利息退還
…Ⅲ、訂立人壽保險契約時，以精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為或欠缺依其辨識而 行為之能力者為被保險人，除喪葬費用之給付外，其餘死亡給付部分無效。」、第135條：「第一 百零二條至第一百零五條、第一百零七條、第一百十條至第一百十六條、第一百二十三條及第一 百二十四條，於傷害保險準用之。」
172 林勳發，同註166，頁631。
173 林勳發，同前註，頁572；E.R. Hardy Ivamy, General Principles of Insurance Law 110(1993)，轉引 自梁永源，同註164，頁17。
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三、 要約與承諾一致
要保人以要保書所為之要約，與保險人以同意承保之意思表示所為之承諾達 於一致時，保險契約即為成立；然若有其他行為可確定保險人為承諾之意思，保 險契約亦為成立，如保險人寄發保險單或保險費收款單等，此與統一說並無差異
。
貳、 保險人未保留核保權
174一、 保險人要約
1. 保險人招攬保險而未保留核保權
依契約法原理，第一個意思表示之發動，除表意人聲明不受拘束或依其性質 可認無受拘束之意思，而得視為要約引誘之外，應視為要約，而有拘束表意人之 效力175。故保險人使用其業務員、保險代理人或保險經紀人向要保人招攬保險，
若保險人印製之要保書並未載有「本保險非經本公司同意承保，不生效力」或類 似文字，即要保人並未保留核保權，則其招攬保險之意思表示依民法第154條規 定，即構成要約。
2. 以販賣機、廣告回函、機場櫃檯等方式銷售保險
在國外，保險公司以販賣機(vending machines)、廣告回函(direct mail) 或在機場或其他地點設置櫃台(desk in airport or other places)等方式銷售 保險，可謂即為普遍，此等直接行銷方式在我國亦逐漸出現，通常係保險人將保 險之主要內容印製成一張要保書或投保卡，要保人閱讀後欲投保時，僅須在要保 書或投保卡上簽名，留存一聯，將另一聯投入櫃檯或寄回保險公司，即完成投保 手續。因此，保險人招攬保險之意思表示，即構成保險要約。
3. 保險人發出未保留核保權之續保要保書
保險公司為維持業務並服務客戶，常在保險期間即將屆滿前寄發續保要保書 給客戶，要求客戶續保。此等要保書通常載明續保契約之主要內容，並聲明如要 保人同意續保，僅需將續保要保書簽名後寄回保險公司即可。如續保契約之內容
174 林勳發，同註166，頁573。
175 參民法第154條第一項：「契約之要約人，因要約而受拘束。但要約當時預先聲明不受拘束，
或依其情形或事件之性質，可認當事人無受其拘束之意思者，不在此限。」
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(如保險標的、保險金額、保險事故、保險費及保險期間等)有所變動，續保要保 書上通常載明「本續保契約非經本公司同意承保(或核保通過)，不生效力」；如 其他契約均與原保險契約相同，僅保險期間更新者，則可能無類似之聲明。若保 險人未在續保要保書上保留核保權，則其向要保人寄發續保要保書應解為要約。
二、 要保人承諾
1. 保險人招攬保險而未保留核保權
保險人若未保留核保權，而透過其業務員或保險代理人向要保人招攬保險，
要保人如同意承保，即填寫保險人印製之要保書並在要保書上簽名或蓋章，則要 保人同意承保之意思表示，構成承諾。
2. 以販賣機、廣告回函、機場櫃檯等方式銷售保險
若保險公司以販賣機(vending machines)、廣告回函(direct mail)或在機 場或其他地點設置櫃台(desk in airport or other places)等方式銷售保險，
要保人在要保書或投保卡上簽名，同意承保之意思表示即構成承諾，保險契約在 要保人投入或寄回經簽名之要保書或投保卡時，即構成意思表示合致。
3. 保險人發出未保留核保權之續保要保書
若保險人未在續保要保書上保留核保權，則其向要保人寄發續保要保書應解 為要約，而要保人簽名同意續保，應解為承諾，續保契約於要保人簽名寄回續保 要保書時，意思表示合致。
三、 要約與承諾一致
若保險人未保留核保權，而有種種招攬行為時，其保險行銷手法上所為之意
若保險人未保留核保權，而有種種招攬行為時，其保險行銷手法上所為之意