第三章 保險經紀人同業合作招攬保單之適法性
第一節 保險經紀人與要保人間之法律關係
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第三章 保險經紀人同業合作招攬保單之適法性
由前一章可知，主管機關因實務發生多起保險招攬糾紛，而禁止保險經紀人 同業間之合作，並針對業界對於合作提出方案，屢次以我國法律無「複委託」、「 複經紀」之名詞而否決同業合作主張。本文認為就保險經紀人同業間是否得合作 招攬保單，實先需釐清保險經紀人與要保人、保險人間之法律關係為何，再由相 關法規範及法理分析保險經紀人間合作招攬保單之適法性。
第一節 保險經紀人與要保人間之法律關係 第一項 學者見解
第一款 居間契約說
居間契約，按民法第565條：「稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂 約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。」報告訂約之機會或為訂約媒 介者，謂之居間人；其給付報酬者，謂之委託人，是以，居間為居間人與委託人 間成立之契約。居間人之功能在於將互相所不知的締約意願導引在一起，此種交 易乃由商業所發展出來，因為要約之提出者與對此要約感興趣者間，雙方甚難相 互知悉，為提高市場之透明度，居間自有其重要性，我國民間通稱為仲介64。
居間依居間人所受託任務內容之不同，可分為報告居間與媒介居間。前者受 他人之委託，搜索及報告可與訂約之相對人，以供給訂約之機會，居間人僅單純 報告訂約機會(僅向委託人報告，不必將委託人之情況，報告於相對人)；後者謂 為說合他人間法律行為訂立之活動人，不但須報告訂約機會，更應周旋於他人之 間，使雙方訂立契約(居間人除純粹報告訂約機會外，居間人應將訂約事項，據 實報告於各當事人)65。故通常，報告居間，僅受一方委託，為其尋覓並陳述可與 委託人訂約之相對人；反之，媒介居間，其受訂約雙方當事人委託，而斡旋於當 事人雙方之間折衷協調者，頗為多見66。
有學者67指出，依保險法第9條，保險經紀人之任務乃為代要保人或被保險人 向保險人或保險代理人「洽訂」保險契約，而非逕為代訂保險契約，保險經紀人 非契約之當事人或契約之代理人，僅得為被保險人向保險業者報告簽訂保險契約
64 黃立主編，民法債編各論(下)，頁144-145，2004年9月。
65 江朝國，保險法逐條釋義(35)─第八條：何謂保險經紀人？(之二)，現代保險雜誌，80期，頁 87，1995年8月；黃立主編，同前註，頁149。
66 邱聰智，姚志銘，新訂債法各論(中)，頁320，2008年8月。
67 林群弼，保險法論，頁101-103，2008年9月3版。
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之機會，洽商簽訂保險契約之內容，契約之實際簽訂，仍需由要保人向保險人為 之。並認為保險經紀人須以被保險人之利益為前提，故需本於善良管理人之注意 為之，亦即保險經紀人僅能在最有利於被保險人之優惠條件下，代向保險人洽訂 契約。保險經紀人於仲介保險契約之簽訂一事，為保險人與要保人(或被保險人) 之媒介，處於居間之地位，適用民法居間之規定，但指出民法上之居間，其報酬 原則上由契約當事人雙方平均負擔(民法第570條)，而保險經紀人向保險人收取
，為二者最大不同。另認保險經紀人並非要保人之代理人，故保險單之受取，僅 止於保險經紀人時，在理論上，不能認為業已交付要保人；反之，即使事實上要 保人尚未收到，但保險單已由保險經紀人付與要保人之代理人，在法律上則以要 保人收到論。
亦有學者68認為，保險經紀人，既是為要保人或被保險人之利益向保險人洽 訂契約的人。保險經紀人之工作一方面是居於「要保人或被保險人」與「保險人
」之間，從中撮合訂立保險契約之任務，因此保險經紀人所為之行為具有居間之 性質。其並指出採取「保險經紀人是要保人之代理人」之說，或是「保險經紀人 在訂約前是要保人之代理人，於訂約後是保險人之代理人」之說，均係誤將「洽 訂契約」解釋為「保險經紀人代理要保人向保險人為要約」，似不能詮釋保險經 紀人居間撮合訂立契約之性質。
另有學者69認為保險經紀人係為媒介保險契約訂立之居間人，保險居間因具 以下特徵：受強力行政監督70、保險經紀人之報酬限於向保險業收取以及保險居 間人通常為保險經紀公司而有別於一般居間，為特殊居間，在性質上屬於媒介居 間。其並認為一般居間與特殊居間之區別，主要著眼於其根據法律之不同，前者 為民法居間一節，後者則各有根據之法源，惟認特殊居間仍屬居間類型之一，法 律適用上固應優先適用各該特別法之規定，但特別法未規定者，仍應適用民法居 間一節之規定。
第二款 委任契約說
委任契約，按民法第528條：「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理 事務，他方允為處理之契約。」所謂處理事務，凡適於債之客體之一切事項均屬 之，得為法律行為或事實行為。若無特別規定或約定，委任契約因當事人互相意 思表示一致而成立，且無須踐履一定方式，原則上為諾成契約及不要式契約。委 任契約就立法沿革觀之，以無償為原則，有償為例外71，二者區別實益在於受任
68 劉宗榮，新保險法：保險契約法的理論與實務，頁93，2011年。
69 邱聰智，姚志銘，同註66，頁322-325。
70 參保險法第163-165、177條。
71 羅馬法將有償之勞務供給與物之使用供給共稱為locatioconductio (Miet ; Pacht租賃)，包括
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人處理事務時之注意義務程度。依民法第535條，受任人於無償委任中應以與處 理自己事務為同一之注意義務，負具體輕過失責任；而於有償委任時須以善良管 理人之注意為之，負抽象輕過失之責。
學者有72認為依保險通例，保險經紀人以豐富保險經驗代要保人向保險人洽 訂保險契約，應可認屬要保人就洽訂保險契約一事委託保險經紀人為處理，成立 委任契約。保險經紀人與要保人間通常不會簽訂書面契約規範雙方之權利義務關 係，惟委任契約為非要式契約已如前述，故不影響委任契約之成立。並認為保險 經紀人存在之意義，非僅在於依其豐富之經驗代要保人訂約，其亦可經由保險經 紀人形成保險契約要保團體，保險經紀人可藉此力量與保險人履行保險契約內容 之商討，獲取有利之保險條件。據保險法第9條之規定及上述說明，認為保險經 紀人於本質上為要保人（被保險人）之代理人，故依法理亦可於保險事故發生時
，代要保人或被保險人接受賠償金，代為意思表示，如終止契約、解除契約、撤 銷意思表示或代受保險人之意思表示等73。另外，保險經紀人之佣金雖係向保險 人請求，對要保人無請求之權，然其報酬之來源乃出自要保人之保險費，換言之
，要保人給付與保險人之保費中，除純保費外，尚包含要保人應給予經紀人之佣 金，實乃保險經紀人制度所為之特別規定也，據此，保險經紀人與要保人間成立 有償委任，保險經紀人應盡善良管理人之注意，為要保人計算，在最優惠之條件 下，訂立保險契約74。
另有學者75據保險法第9條明文規定保險經紀人係基於要保人之利益為行為
，而認經紀人於通常情況下係接受要保人之委託，代向保險人接洽，訂立符合要 保人所提條件之保險契約。針對保險經紀人為要保人，而非保險人之代理人之通 說見解予以否定，進而提出應以保險經紀人之實質行為判斷，詳言之，保險經紀 人在接受洽保之初期，或接受要保人委託為某些行為之過程中，為要保人之代理 人。例如，要保人對於經紀人所為之告知，於危險增加或發生後所為之通知，其
locatioconductiorei (Miete und Pachtvertrag租賃)與locatioconductiooperis (Werkvertrag承攬) 以及 locatioconductiooperarum (Dienstvertrag僱傭)。其時承攬及僱傭僅指奴隸之勞務供給。當時自由 民出賣勞力被視為不道德的，因此自由民所提供如精神或知識等高尚勞務(Dienstehoeherer Art) 應為無償，即使獲有酬金(honorarium)亦不視為勞務之對價。以此等勞務供給為標的之契約稱為 mandatum (Auftrag委任)，其特徵為無償。在普通法時代實務及學說都承認高尚勞務之mandatum (Auftrag委任)原則上無償，其酬金雖得訴請履行，但非勞務之對價。到十八世紀mandatum (Auftrag 委任)已被認為原則上雖無償，但亦可約定酬金作為對價。瑞士債法第394條之委任即以無償為原 則，有償為例外，且不以高尚勞務為限，身體之勞務亦得為委任。其委任為勞務契約之一般類型
，勞動契約(Arbeitsvertrag)及承攬等，則為特別勞務契約。此等規定並為我國民法所繼受。參黃 立，同註64，頁64-65。
72 江朝國，保險法逐條釋義(51)─第九條：何謂保險經紀人？(之二)，現代保險，80期，頁86-87
，1995年8月1日。
73 江朝國，同註53，頁193。
74 江朝國，同註72，頁87。
75 施文森，保險法總論，頁32，1986年七版。
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效力並不當然及於保險人。保險經紀人對於要保人之代理權於保險契約成立時即 歸消滅。在契約成立前，保險人對保險經紀人所為之通知，故對要保人發生效力
；但於契約成立後，保險人對於保險經紀人所為之終止通知，其效力要不及於要 保人。
第三款 居間與委任之混合契約或無名契約說
學者桂裕76一方面謂保險經紀人為居間人，一方面認為保險經紀人與委任人
─即要保人之關係，適用民法關於委任之規定，並認雖其報酬取給於保險人，但 實際則出自所付之保險費，故應視為受報酬之委任，須以善良管理人之注意處理 要保人之事務。似認保險經紀人與要保人間之法律關係，為居間及委任之混合契 約。代理權方面，肯認保險通例上，保險經紀人為要保人之代理人，而非保險人 之代理人；但亦承認保險經紀人既為保險人之代理人，又為要保人之代理人之情 事發生，如，保險經紀人在訂約前所為不實之聲明，足以影響訂約之效力者，得 按情形，視為與要保人所為者同，是為要保人之代理人；保險單做成後以之交付 與要保人，並代收保險費者，得視為與保險人所為者同，是又為保險人之代理人
─即要保人之關係，適用民法關於委任之規定，並認雖其報酬取給於保險人，但 實際則出自所付之保險費，故應視為受報酬之委任，須以善良管理人之注意處理 要保人之事務。似認保險經紀人與要保人間之法律關係，為居間及委任之混合契 約。代理權方面，肯認保險通例上，保險經紀人為要保人之代理人，而非保險人 之代理人；但亦承認保險經紀人既為保險人之代理人，又為要保人之代理人之情 事發生，如，保險經紀人在訂約前所為不實之聲明，足以影響訂約之效力者，得 按情形，視為與要保人所為者同，是為要保人之代理人；保險單做成後以之交付 與要保人，並代收保險費者，得視為與保險人所為者同，是又為保險人之代理人