修復式正義的社會實踐

第一項 刑事責任的近代反省

承接著前述討論，本文接著將在最後的部分，嘗試正面回應常見有關修復式正 義的疑問：若將修復式正義放在社會工作領域內，作為紛爭發生時修復個人情感波 動，並協助加害者、被害者權利的自我賦予，那麼修復與否、修復結果與刑事司法 系統的關聯如何？是否是刑罰的替代選項？

266 謝煜偉（2004），《二分論刑事政策之考察與批判—從我國「寬嚴並進的刑事政策」談起》，頁

120-21，國立臺灣大學法律學研究所碩士論文。

267 Good & Gustafson, supra note 244, at 239.

本文在第四章雖然已就情感在當代若隱若現於刑事立法與審判階段的情形有 所描述，但如果不談談個人刑事責任內部運作的困境，那麼將無法接著完成本文認 為修復式正義能夠協助重新建構刑事司法系統、而且有潛力激發較好的刑事司法 系統的推論。因此接下來會爬梳學者對於刑事責任的近代觀察，並連結到刑罰理論 的內容流變，最後提出本文的答案。

「有責任斯有刑罰」大概是習法的學者在刑法總則的前幾堂課就會掌握的大 原則。然而，何謂責任、何謂刑罰則綿延了數個世紀，真理並未越辯越明，而是有 越來越多種詮釋空間。國內學者李茂生便曾撰寫《近代刑法中個人責任主義的反 思》，從歷史的角度回顧近代刑法中個人責任主義是如何被國家有意識地建構出來，

並藉此跳脫現有框架去思考責任的不同涵義。

一般而言，責任是在判斷個人的特定行為具違法性後，檢討特定個人是否具備 非難性。非難的基礎在於該人是自我決定地做出違法行為，因此能要求他對違法行 為負起責任。然而，在上述文章中，李茂生指出責任的判斷過程其實在前題設定部 分已經暗藏玄機。本來，犯罪作為一種社會事態，他的原因與效果是發散狀的指向 各種空間、時態、人物、狀況，然而在責任判斷前的構成要件及違法性判斷過程，

其實已經有意識地將社會事態的外延予以限縮²⁶⁸。所謂客觀法益的侵害或危殆化，

正是以國家設定的法的觀點所認知的特定事實。於是問題便會落到，國家究竟是如 何設定社會事態的？為何要如此設定？如此設定社會事態與個人責任的關係，所 扭曲或遺漏的社會事態又為何呢？

從歷史上來看，當社會發生動盪的犯罪時，在中世紀是將此理解為共同生活秩 序的狀態被破壞，刑罰雖然是針對特定個人所展開的儀式，但是目的是將該人作為 祭品獻予聖靈，透過這樣儀式的方式平復聖靈的憤怒、得到聖靈的寬恕，並回復社 會的共同生活秩序。而因為聖靈不論存在與否，它象徵的都是生活共同體內部的交 互關係，於是中世紀的社會面對犯罪時，其實是以「集團責任、連帶責任、結果責

268 李茂生（1998），《權力、主體與刑事法:法邊緣的論述》，頁 67。李茂生發行。

任」的方式，由生活共同體一同承擔秩序被破壞的責任，只不過責任是透過特定人 作為祭品的儀式得到履行²⁶⁹。

在進展到12、13 世紀後，隨著商業交易型態、共同生活緊密度、以及人工環 境中風險的轉變，體現為個人地位的提升；相對地，集團責任、連帶責任、結果責 任的沒落。國家的出現、犯罪追訴權力的集中，在這樣的背景下難以訴諸聖靈儀式 來處理犯罪；但國家既已一肩擔起犯罪控制的任務，在眾目睽睽下勢必得運用一套 合理的方式，既制裁犯罪也展現自己無遠弗屆的權力不可。

國家如果必須詳細檢視犯罪事態的成因、一一追究從個人到集團的責任，第一 會面臨的挑戰便是耗時的效率問題，接著連結到權力的不果斷。一舉兩得的方式是 將手中既有的祭品描繪為造成社會擾動的唯一原因，將「該人的惡」與「社會事態 整體的惡」相連結。如此一來，原本生活共同體的責任便能合理地轉化為特定個人 的責任。更巧妙地是，如果能夠將個人描繪的越邪惡、並且將其邪惡訴諸於個人原 因，那麼這種個人責任的建構就越不會受到質疑。接著，在國家運用手中刑罰權公 開、嚴厲、殘暴、快速制裁該個人時，一種正義的伸張便大功告成²⁷⁰。這基本上就 是近代刑事法體系中個人責任的原型。

個人責任的理論在啟蒙運動將人類形象描繪為理性、自律後更加完整。個人理 性的預設，使國家作為個人理性的集合，透過理性的共同主觀—法律—所展開的統 治活動有了文明而不可動搖的氣息。但是在個人責任撐起刑罰的背後，作為基礎的

「理性的人」中的理性所指究竟為何？究其根本，不過是社會內共同主觀所投射出 的抽象的人的形象。在刑法宣稱理性的歸責活動背後，其實是社會成員的共同主觀 從「整體」社會事態中將「特定」個人與其行為萃取出來，並透過刑罰的施加，來 展現對「整體」事態的處理過程。而如果再將共同主觀還原到個人，因為根本無法 在茫茫人海中找到「理性的人」，海水退去後裸露出來的其實是一個個原始、樸實

269 李茂生（1998），前揭註 268，頁 71。

270 李茂生（1998），前揭註 268，頁 74。

的個人情感。換句話說，宣稱以理性取代眾人情感的法律，只不過是舊瓶裝新酒的 以理性的歸責一詞包裝眾人情感，而使情緒性的歸責活動在這些啟蒙的名稱後得 到合理化、令人心安的根據²⁷¹。

人都有殘暴、欲求不滿、宣洩的本能。但同時人又有自我節制的本能，因為人 無法面對殘暴的自身。於是呈現出迂迴、模稜兩可、自圓其說的荒謬行為。刑罰理 論可能最能說明這種詭譎的人性。既想懲罰，卻又不敢大肆屠殺、讓鮮血恣意四濺，

於是設立一道道防線避免自己暴戾，在這防線內小小地、輕身躡腳地宣洩著，但仍 保有翩翩的形象。本文將以簡單的方式爬梳各家應報理論與本文相關的部分，目的 是為了點出人性迂迴的事實。

應報理論龐雜的理論分支不只貫穿時代稱霸著刑罰理論，更以變形蟲的模式 展開論述。學者認為應報理論的本質性要素為罪刑均衡，而環繞著罪刑均衡，應報 的基礎為何、如何衡量罪與刑的相當性、個人責任的內容為何、行為責任或行為人 責任互動關係為何等，則成為各種應報理論差異之所在。

應報理論中最純粹的絕對應報理論將刑罰本身視為目的，有罪就有罰，而刑罰 必須與犯罪完全相當。相對應報理論則認為在消極應報之外，刑罰仍舊能夠有積極 的預防意義。於是與罪刑相應的刑罰會成為最高限度，再依據行為人的個別預防考 量形成具體的刑罰。近年來德國刑法學界檢討當代矯治主義、預防目的將人視為客 體以治療、隔離的方式威嚇大眾的作法，認為刑罰仍應以行為人為主體而發展出規 範應報論。規範應報論認為犯罪是破壞了市民間相互承認的規範關係，應報即是為 了回復犯罪前的規範秩序。

關於絕對應報理論的批評主要在於將刑罰本身看作唯一目的太過消極。而一 旦放棄絕對應報理論，而改以預防目的或恢復規範秩序來解釋應報理論，本文認為 都必須面對為何需以刑罰達到預防效果，或為何需以刑罰恢復規範秩序的質疑。更

271 李茂生（1998），前揭註 268，頁 82。

深入質疑的話，在相對應報理論底下，既然要以預防為目的，為何又要以罪刑均衡 為上限？在規範應報理論中，又為何與罪相當的刑罰就能恢復規範秩序？若無法 時，難道恢復規範秩序是可有可無的說詞？ 而，本文真正質問的是，為何罪刑均 衡會作為應報理論的本質性要素？特別在我們明明知道即便「以牙還牙、以眼還眼」

都難以在倫理上宣稱罪刑均衡時，更不要說當代刑罰與犯罪間的「均衡性、相當 性」。那麼始終不放棄以罪刑均衡作為刑法基礎原則，並將此視為刑罰謙抑性的展 現，沾沾自喜於刑法的理性、自我約束的背後到底是甚麼？

本文認為這正是因為社會的情感仍舊像緊箍咒箝制著應報理論的發展、箝制 著刑罰的判斷，於是一方面情感依附著理論想要釋放，但罪刑均衡正是那一道道避 免自己暴戾的防護牆。其實在最傳統「以牙還牙、以眼還眼」的做法中，罪刑均衡 是多此一舉的原則，因為牙與牙、眼與眼間的評價本來就相同（在忽略牙齒與眼睛 對於個人價值的前提下）。應報理論之所以必須謹守罪刑均衡，潛意識裡是意識到 一旦放棄「以牙還牙、以眼還眼」後，罪刑是不可能均衡的社會現實。即便在絕對 理論中，以刑罰本身為目的，只求對應於犯罪行為本身，然而因為刑罰中的自由刑、

金錢刑、生命刑究竟要如何與被侵害的法益等價等值根本無解，而必須訴諸共同主 觀。因此所謂「罪刑均衡」，看似是刑罰的謙抑性，其實是一種群眾的集體自我安 慰。即便群眾的共同主觀認為應該嚴厲的懲罰犯罪人，而這個共同主觀並不合理，

但只要在法定刑及共同主觀的範圍內，都可以宣稱遵守罪刑均衡，至於是否均衡根 本無從檢驗，因為標準只在共同主觀感受。

如果把眼光轉向認為刑罰帶有預防目的或刑罰是為了恢復規範效力的理論，

則插入一個罪刑均衡更是意味不明。這個罪刑均衡的判斷終究是來自於共同主觀

則插入一個罪刑均衡更是意味不明。這個罪刑均衡的判斷終究是來自於共同主觀