第三章 修復式正義之困境
第三節 與刑事司法程序間關係曖昧
第一項 修復式正義於司法系統中之定位
從前幾節的論述，可以發現修復式正義的困境除了來自修復式正義本身概念 的模糊性、也來自對於外在社會環境的想像落差。除了內外在的困擾外，修復式正 義與當代刑事司法程序間的關係亦增添問題的複雜程度。修復式正義與當代刑事 司法系統間對於懲罰的態度，已如前章所述，構成兩者間的本質差異。但是即便理 解修復式正義的基本概念，真正的問題反而在於如何回歸現實，討論修復式正義與 當代刑事司法系統的關連性。換句話說，修復式正義該在哪個位置與刑事司法程序 互動？或者修復式正義該以如何的姿態協助紛爭解決？
Walgrave 認為先決的課題在於我們是把修復式正義當作一系列的技術操作融 入既有的懲罰系統，或者修復式正義待其成熟後能在遠程目標上取代既有的系統
158？該問題質問的應該是「修復式正義」究竟僅僅是個概念精神、還是能夠作為一 個獨立制度？
第一款 概念精神
如果是前者的話，修復式正義仍舊是服膺於刑事司法系統。只不過，修復式正 義乃透過較軟性的手法來協助達成原有的刑事司法目的。在修復式正義被當作是
158 Walgrave, L., supra note 44, at 12.
附加於既有體系時，有學者認為理論上必須要思考的內容有如下159： 1. 哪些修復式正義的目標在道德上是有價值的？
2. 哪些目標在刑事司法系統是能達成的？
3. 哪些刑事司法系統內的改變（實務、立法、理論）是達成上述目標所必需的？
4. 刑事司法系統包含修復式正義後，有哪些影響？哪些修復式正義的目標或刑 事司法的價值被扭曲呢？
5. 如何能極小化這些扭曲呢？
6. 在一些目標、價值被扭曲的情況下，將修復式正義包含進刑事司法系統還是個 正向的選擇嗎？
在修復式正義作為一種概念精神注入既存的刑事司法程序時，修復式正義的 的目的不能脫溢於刑事司法系統本身的目的。而由於關係修復的目的與刑事司法 系統內預防、應報、矯治等目的其重要性相等，因此關係修復並不是個案中最重要 的部分。修復式正義的推動必須在不動搖刑事司法系統根基的前提下，完善其不足 的部分。
第二款 獨立的制度
對於另一些修復式正義的倡議者而言，他們認為修復式正義能夠在大部分或 全部的刑事案件中部分或全部取代刑事司法，成為獨立的紛爭解決制度。很久以前，
德國法哲學家Gustav Radbruch 就提過，刑事法最佳的改革就是被取代，不是被較 佳的刑事司法所取代，而是被比刑事司法更好的東西所取代160。在如此企圖心下，
修復式正義若要完全取代刑事司法系統的話，基於整個體制的變動成本重大，必須 有更全面的理論基礎支持修復式正義較當代的刑事司法系統，更有能力擔負起社 會對犯罪回應的期待。
159 Marko Bošnjak, Some thoughts on the relationship between restorative justice and the criminal law, in IMAGES OF RESTORATIVE JUSTICE THEORY 94,95-97(2007).
160 Radbruch, G., Filozofija prava, Ljubljana, Cankarjeva založba, (2001)轉引自 Bošnjak, supra note 159, at 97.
換句話說，當代刑事司法會成為檢驗修復式正義的基準，如果修復式正義的目 標和當代刑事司法相同，則必須有較好的效率；如果目標異於當代刑事司法，則必 須論證新的目標是社會所需要而可能達成的。而如果當代刑事司法的特定目標、價 值與修復式正義的目標、價值相異且皆值得保留者，則兩者的目標各自為何便會成 為論述的核心，必須清楚說明修復式正義獨立於刑事司法系統、和刑事司法系統各 自為政的理由何在。
根據比例原則的概念，學者提出以下幾點以檢測修復式正義是否適格取代刑 事司法系統，或能獨立於刑事司法系統自成一格161：
1. 刑事司法系統的目標為何？功能為何？
2. 哪些目標、功能該被合法化？
3. 修復式正義與刑事司法系統何者較能有效運作這些功能？
4. 修復式正義與刑事司法系統各自對於行為人干預程度如何？
第三款 本文見解
然而，本文認為「修復式正義」作為一個概念精神或獨立制度，並不必然衝突，
即便是獨立制度也需要上位的概念精神作為制度的指導，當概念精神夠完整時，依 循著穩健的理念，制度的雛型便能呼之欲出。反之，或許正是因為修復式正義的概 念太過搖擺、飄忽，才會使得修復式正義應該在概念層次、原則層次或是制度層次 被導入成為困擾。
第二項 可能形態
接著，本文想從實務上已運行的幾種模式出發。學者 van Ness 將修復式正義 與傳統刑事司法間可能的互動關係分為四種模式162，分別為單一模式、雙軌模式、
161 Bošnjak, supra note 159, at 97-98.
162 van Ness, supra note 41, at 14-17.
安全網模式、混合模式。此四種模式的差異傳達出的是對於修復式正義及刑事司法 系統間，不同目的、功能、優缺點的想像。以下分別介紹之。
第一款 單一模式
單一模式認為當代刑事司法無法適切處理問題，因此應該採行完全的修復式 正義。單一模式的推展，可能是由刑事司法系統轉變為以修復式正義的目的與價值 為主，或者刑事司法系統直接被修復式正義完全取代。Wright 嘗試提出前者的實 踐方式，他認為在刑事司法往修復式正義演變的過程中，以應報哲學為基礎的法院 必定會首當其衝遭遇不少衝突，因此應該先對少年犯實踐修復式正義，接著再循序 漸進地擴大至成人犯，最後朝向一個完全以修復式正義為基礎的刑事司法163。截至 目前為止，單一模式還只是一種想像上的模式、長程的目標，尚未有國家以修復式 正義完全取代原有的刑事司法系統。
第二款 雙軌模式
在雙軌模式下，修復式正義與刑事司法系統同時並行，偶爾合作。這個模式下，
修復式正義與刑事司法即使理論上不見得需要並存，但在實務運作上被認為都是 必要的，而基於當事人的選擇，可以自由地從一種模式切換往另一種模式；獨立於 刑事司法系統外的修復式程序是規範所需，並不是一種策略。
在加州的 Fresno 被害者—加害者和解程序中，便是完全以社區為基礎，資金 亦是源自社區。整個和解程序處在刑事司法系統的外部。這個程序與刑事司法唯一 的相交只在從正式機關接收少年案件與成人案件轉向的當下164。
第三款 安全網模式
163 高橋則夫（2007），前揭註 123，頁 24-25。
164 van Ness, supra note 41, at 14.
這種模式是前兩種的變體，這個模式的目標指向單一模式，但是在結論上認為 刑事司法系統仍舊需作為安全網，在修復式程序運作時扮演協助的角色、失敗時承 接起程序的進行（例如，當有罪與否成為問題時）。
在澳洲的修復式正義運作中， Wagga Wagga 是警察階段的轉向程序，是一種 家族集團會議。家族集團會議一般由社區、法官、協調者組成，實施場地在社會福 利中心、學校、社區機構、警察機構中。整個過程依照協調者的安排，由加害者開 始說話、被害者及其他參與人接著說話，協調者會給予他們平等的機會。協調者有 權利決定重要的參與者並召集被害者及加害者的近親、警察、社工等等。Wagga Wagga 被歸類為安全網模式的原因，在於警察在 Wagga Wagga 會議中有主導作用，
公權力是作為程序能夠順利運作的協助者。換句話說，整個程序是以修復式正義為 主，而刑事司法的強制力為輔在監督整個過程165。
學者 Braithwaite 則認為從懲罰性的刑事司法系統完全轉變成修復式正義，不 僅不可行也不實際，因此提出一種類似於安全網的模式。他認為應該先嘗試以修復 式正義為處理犯罪的首要策略，因為修復式正義較為便宜、高尚，且負面反應較小。
但當修復式正義失敗時，則應該回歸使用威嚇式正義或隔離式正義等傳統手段166。
第四款 混和模式
在混合模式中，部分突顯的是堅強的修復式正義價值，而其他部分反映的是當 代刑事司法價值。其中一種運作方式就是在下判決前皆採取傳統的對抗程序，判決 後進入修復式程序。在混合模式中，修復式正義及當代刑事司法的特徵共同構成規 範性程序。另有學者Nils Christie 提出一種包含四階段的混合模式，他認為第一階 段應該採取傳統的刑事司法程序來確認是否成立犯罪、並確認犯罪人為誰。第二階 段則是出於修復式正義的概念要考量被害者的處境，必須仔細考量從加害者、社區
165 更多關於 Wagga Wagga 及家族集團會議請參考高橋則夫(2003)，《修復的司法の探求》，頁 130-134，成文堂。
166 許春金（2003），前揭註 57，頁 44-45。
到國家能為被害者做什麼，這階段可能耗時幾小時到幾天。接著，在第三階段，會 由法官來衡量加害者已承受的痛苦之外，多少的懲罰是必要的。在最後的階段中，
基於法院對加害者個人狀況的理解，必須提供加害者社會、教育、醫療、信仰等支 持，學者認為這不是為了預防再犯，而是本質上應該採取的作為167。
混合模式尚有許多其他的構成方式，然主要的概念在於透過將程序切割成多 個階段，適用不同的司法形式。
第三項 本文見解
如上所呈現的模式，是修復式正義與刑事司法程序間互動關係的簡要分類，現 行的修復式正義程序並不是只有這四種模式，更多的設計是介於這些模式間的。然 而，藉由討論、比較上述的分類方式，可以幫助發掘修復式正義於實踐層面可能遭
如上所呈現的模式，是修復式正義與刑事司法程序間互動關係的簡要分類，現 行的修復式正義程序並不是只有這四種模式，更多的設計是介於這些模式間的。然 而，藉由討論、比較上述的分類方式，可以幫助發掘修復式正義於實踐層面可能遭