第五章 從司法院大法官第 591 號解釋探討撤銷仲裁
第二節 健全工程仲裁制度的建議
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政府採購法第 85 條之 1 第 2 項後段規定：「工程採購經採購申訴委員會提 出調解建議或調解方案，因機關不同意致調解不成立者，廠商提付仲裁，機關 不得拒絕。」此一修正之條文，有論者謂其與憲法第 16 條人民有訴訟權之規定 不符，故有違憲之虞。然亦有學者480認為，在探討採購法第 85 條之 1 條文時，
應同時兼顧採購法第 6 條第 2 項「基於公共利益、採購效益或專業判斷之判斷，
為適當之採購決定」之精神，亦即公共工程與一般民間工程不同，必須符合公 共利益。在涉及公共利益之公共工程，如在履約爭議階段，以訴訟方式解決可 能曠日廢時，勢必無法如期、如質完工，影響公眾生活，茲事體大，故在遇有 爭議發生時，基於採購法第 6 條公共利益的考量，在經過採購申訴審議委員會 提出調解建議或調解方案後，因機關不同意致調解不成立者，廠商提付仲裁，
機關即不得拒絕，亦即機關須接受強制仲裁之機制以解決爭議。故強制仲裁不 是違憲問題而是涉及公共利益的問題。
本文則以為，行政輔助行為固係為公益的追求，以完成國家任務，惟採購 契約本質仍屬私法，當國家立於契約當事人之一方，而欲從契約上主張其權利 時，基於契約自由與當事人對等原則，如要立法剝奪契約當事人受法定法官為 公平審判之權利，似乎應該有更強而有力的說詞。況本文所探討之強制仲裁立 法，係行政機關立於契約當事人地位，為捍衛公益目的或達成公共行政任務過 程中，以立法方式剝奪其訴訟權能及審級利益，自屬契約當事人之基本權利限 制，從而應如何在契約自由、對等原則，與國庫行為基本權限制二種完全不同 法律概念下取得妥協，確屬不易。惟觀察本條修法過程，並未見上述深層之法 律討論，整體而言似嫌草率，雖有論者481謂此種立法方式符合憲法第 23 條所稱
「增進公共利益之必要」云云，惟若從上述分析結果觀察，可知限制機關循訴 訟程序解決爭議，未必較符合公益，以強制仲裁方式犧牲公益之可能性反而大 增。
第二節 健全工程仲裁制度的建議
國內各級政府機關，近年來在新建公共工程時，輒將工程契約條款中有關 仲裁條款之規定移除，此一舉措，無疑對於仲裁制度的發展造成重大的打擊，
也嚴重衝擊到營造業的發展及生存空間，是何原因造成政府機關從配合政策支 持仲裁機制到取消或刪除仲裁條款？究其原因，不外乎係對仲裁人的公正性、
專業性以及仲裁判斷的品質心存疑慮，認為仲裁結果多偏向廠商，進而對整個
480 楊淑文教授在 99 年 6 月 14 日本論文口試評論時，就此一問題提出精闢見解及看法，極具參 考價值，爰予載明，以饗讀者。
481 李家慶、蕭偉松，工程仲裁未來之走向--先調後仲之爭端解決模式，仲裁季刊第 80 期，95 年 12 月 31 日，頁 5。
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仲裁制度失其信心與信賴，有以致之482。此次，立法委員主動提案，修訂政府 採購法第 85 條之 1 第 2 項並納入強制仲裁機制之立法動機與背景，是否與近年 來各機關利用仲裁制度作為解決工程採購爭議案件使用率明顯下降有關及是否 有意藉強制仲裁立法方式以提高仲裁使用率，值得玩味。惟若一味的想從立法 方面提振仲裁使用率，而不思從整個仲裁的制度面去改善仲裁環境，並健全其 制度，是否為明智之舉，值得後續觀察及驗證。惟究應如何健全工程仲裁制度，
才能恢復當事人對工程仲裁之信心，應是國內工程界、學術界、法律界及仲裁 界當前最重要的課題。
第一項 為避免紛爭宜訂定公平合理的契約
工程合約發生紛爭，最主要的原因，乃在於工程合約規定不公平、不合理 乃至不夠明確所致。對於此等因契約不公平或規定不盡合理、明確及周延所生 的爭議，業主均會主張基於契約自由原則以及契約必須嚴格遵守之原則，要求 承包廠商必須遵守；承包商則會以誠信原則作為抗辯，或者主張業主提供之契 約為定型化契約，內容有顯失公平之情形，應屬無效。業主與廠商雙方之間，
常常因為契約的公平與否，在訴訟程序階段，即滿佈硝煙，爭執不下，極盡攻 防之能事，無形中耗費了鉅大的社會成本與司法資源。
不容諱言，工程契約條款，因屬私權契約的性質，工程機關往往為了保障 自身的權益、便利解決糾紛的處理及減少損失，其所提供的契約條款對主辦工 程機關較為有利，契約中盡量規定承包廠商應履行之義務，而對主辦工程機關 應盡的義務則絕少提及，以致產生所謂不公平之契約。投標廠商為了爭取得標 的機會，在開標前，多不願意也無法對契約條款提出異議，得標之後，廠商必 須依照主辦工程機關在投標時所提供之契約範本訂約。契約訂定後，倘因主辦 工程機關之原因使工程無法按時施工，任意增減工程數量，而造成承包商之損 失，依契約規定，廠商無權解約或要求損失之賠償，導致施工成本之增加，輕 者影響工程施工之品質，嚴重者造成工程無法完工。因此不公平之工程契約，
可能使訂約雙方均蒙受損失。而這種由廠商承擔不合理風險的契約，在過往的 爭議案例中，屢見不鮮，如果再加上工程機關或廠商執行態度的偏差，可能導 致工程爭議週而復始不斷的發生。例如，工程契約中有關工期展延之規定是否 超越民法第 231 條之規定而有所不符，如果訂定條款之條件較之民法嚴苛，則 須嚴格落實執行，否則相關公務人員可能就須揹負刑事圖利之罪責，因而訂定
482 李家慶，工程仲裁之過去、現在與未來，仲裁季刊第 75 期，94 年 8 月 31 日，頁 49。
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行政院公共工程委員會應主動邀集工程實務界、法律實務界、法務部、司法院 及政府相關法制、營建部門，針對公共工程履約爭議常常發生爭議問題之所在，
作有系統的研究分析，並訂出公平合理的工程契約條款，作為各工程主辦機關 援引參考的範本，以減少工程契約爭議發生之機會483。
第二項 最有利標與最低標在採購實務上之探討
依據政府採購法第 52 條規定，機關辦理採購其決標原則有四種，並應載明 於招標文件中。其所謂的四種決標的方式，可分為訂有底價及未訂底價的最低 價決標、最有利標決標及複數決標等四種，各採用不同的程序。
第一款 最有利標決標
所謂「最有利標」決標機制，係指機關得自行依採購案件性質，依法採用 最有利標決標之招標方式，經由投標廠商所提供之技術、品質、功能、商業條 款或價格、創意及回饋等項目，綜合考量評選後，擇定最優決標對象，使機關 在既定預算範圍內，採購品質佳、功能效益強，且價格合理的標的。採行最有 利標之決標方式，依據政府採購法第 52 條第 2 項之規定，其前提必須是異質工 程、財務或勞務採購，而不宜以最低價決標辦理者為限。所謂異質，係指依招 標文件所規定之需求規格或條件，不同得標廠商是否可能提供不同品質或內涵 之給付，例如遴選建築師設計辦公大樓，每位建築師可能各有不同的創意、風 格以及藉由設計作品所欲表達的理念，因而所設計出的作品各有不同，此種類 型的採購即屬異質採購。若採購同一規格、品質及數量之物品，則為同質採購，
例如採購同一規格、性能、品質之電腦或印表機。同質採購廠商所給付之之產 品皆相同，故只比較價格即可決標；異質採購則須視其給付能力、方式及內容，
才能決定何者最符合需求，故宜採最有利標。
依據政府採購法第 56 條第 1 項之規定，機關應組成評選委員會，依照招標 文件所規定之評審標準，針對廠商投標標的之技術、品質、功能、商業條款或 價格等項目，作序位或計數之綜合評選，由得分最高或評比排序在前者為優勝 得標廠商。由於評選最有利標之程序較為複雜，故政府採購法第 56 條第 4 項規 定，授權由主管機關訂定最有利標之評選辦法。
「最有利標」決標機制立意甚佳，設計意旨在改善最低標搶標產生採購品
483 See Thomas E.Carbonneau＆Philip J.McConnaughay,Handbook on Construction Arbitration And ADR,CHAPTER 2 ,Managing Risk and Avoiding Disputes「Take Time for Drafting」
page67-68,American Arbitration Association（2007）.
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質不良等缺點，而達到提昇採購功效之目的484，惟施行以來，最有利標決標機 制因部分採購案件評選專業不足，加以法令規定迭有修正；復因部分辦理採購 人員對相關作業程序未臻熟稔，以及招標、決標過程非正當性之人為介入，肇 致於實務執行上迭受外界質疑，所衍生之官商勾結舞弊時有所聞485。咸因採行 最有利標決標方式涉及弊端而深受矚目486。綜觀外界對最有利標之質疑多為利 用最有利標掩護內定廠商、高價決標浪費公帑、履約品質不良、廠商期約賄賂 評選委員等，顯見最有利標決標機制之執行成效與立法意旨能否趨於一致，實 有探討空間。
第二款 最低價決標
最低價決標是目前採購實務上最常用的決標方式，政府採購法所規定的決 標原則即採取此種方式，因其具有公平、簡便、經濟、迅速的特性。最低價決 標可分為定有底價與未定底價兩種情形，在定有底價時，以合於招標文件規定 且在底價以內之最低標為得標廠商；在未定底價時，則以合於招標文件規定、
標價合理且在預算數額以內之最低標為得標廠商。
標價合理且在預算數額以內之最低標為得標廠商。