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工程仲裁之研究
第一章 緒論
第一節 研究動機與目的
仲裁（Arbitration）一詞來源於拉丁文，自有商業活動以來便有了商事仲 裁。仲裁最初的意思是指由第三人在當事人雙方之間進行裁斷，因此在漢語中，
所謂『仲』是指「在當中」的意思，『裁』是指「裁量」、「判斷」的意思，因而，
就仲裁的字面意義，就是「居中判斷」。當今中外學者都賦予仲裁同樣的定義，
認為仲裁指的是民、商事關係中的雙方當事人通過合意，自願將有關爭議提交 第三者，即仲裁人或公斷人審理，由其依據法律或公平原則作出裁決判斷，並 承諾自願履行確定義務的一種制度1。
仲裁制度因為具有經濟、迅速、專業、秘密、便利的諸多優點，符合現代 科技時代，講求效率、速戰速決的企業文化，因而，在政府政策大力推動下，
國內政府公部門率先採用仲裁作為解決紛爭的機制，紛紛將工程或採購契約 中，有關爭議處理的解決方式改採仲裁作為解決紛爭的方法，並納入契約條款 中，作為雙方解決爭議的依據。
無論國內、外重大工程或政府投資的公共工程建設幾乎均屬鉅額採購的案 件，工程經費更是動輒數十億元，甚至數百億元以上，由於工程龐大，往往需 要數家營造廠商共同承攬、分包甚或轉包，且因工期長，施工項目繁雜，工程 與工程間介面，錯綜複雜，牽涉廣泛，因而產生的爭議也不少。工程施工期間 所發生的爭議，如果不能即刻處理解決，極可能會影響到雙方和諧與互信的基 礎，甚至更有可能造成後續工程進度落後、遲延，最終導致整個工程的停擺，
因此，藉由傳統訴訟三級三審機制，曠日廢時解決爭議的方式，已不能滿足及 符合社會的需求2，而仲裁機制迅速、經濟、專業、保密的諸多優點正能滿足及 解決這些難題，尤以，近數十年以來，拜科技及經濟發展之賜，企業經營蓬勃 發展，企業與企業之間競爭激烈，講求的是時間及效率，因而，仲裁制度在解
1 董臨瑞，論臨時仲裁的優勢及在我國的現狀，科技諮詢導報，2007 年第 30 期，頁 156。
2 隨著經濟和社會的發展，民商事案件給法院帶來極大壓力，不僅台灣地區訴訟案件急遽增加，
大陸及美國亦復如此。據統計，大陸地區法院1979 年審結案件為 52 萬件，1989 年為 260 萬 件，1999 年為 623 萬件，2005 年受理案件近 1000 萬件，審結為 794 萬 3745 件。光是深圳市 南山區法院1995 年收案 1914 件，2005 年則達 13500 件，10 年間增加 6 倍多。美國加州上訴 法院1940 年受理民事案件 32337 件，1995 年則上升至 852,772 件。參閱黃長營，替代性糾紛
25 卷第 1 期，2007 年 1 月，頁 184。
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決紛爭處理問題上更能符合社會與時代的脈絡需求，鑑於事實上的需要，各國 政府無不積極大力推動仲裁3，甚而在相關的法規中，明定採用仲裁制度以解決 紛爭的法律有愈來愈多之勢4。
仲裁制度能夠在歐美早期部族、社會以及世界上多數的國家存在，並且歷 經千百年試煉與演進，非但沒有因為時間及文明的洗禮而萎縮式微，一定有它 存在的價值及理由。正因為仲裁本身具備了經濟、迅速、秘密、便利等條件，
掌握了較諸訴訟審理所必經的繁複程序有更多的優勢，也因此決定了它屹立不 搖的地位。
在國內仲裁與法院訴訟已儼然成為當事人解決爭議問題的兩大支柱，皆有 舉足輕重的地位。二、三十年來國內大學教育蓬勃發展，設置法律系所的大學 更如雨後春筍，惟開設仲裁法課程之學校並不多見5，修習法律課程之學生尚且 不識仲裁法，更遑論社會一般大眾對仲裁制度的認知。因而一般民眾對於仲裁 的運作機制，幾乎均係在重大仲裁判斷案件發生時，透過新聞媒體報導才能稍 微獲得一點仲裁運作的相關知識，民眾對仲裁法知識的貧乏與陌生，很自然的 造成隔閡與誤解。這是政府法治教育宣導不足的問題，今後在政策上應該加強。
此外，在爭議進入仲裁庭審理階段，雙方當事人往往針對是否「前置程序」
問題爭執不休，甚至單純就此一問題，在仲裁庭與法院之間就必須磨蹭數年，
直到撤銷仲裁判斷之訴三審定讞為止，全案才告結束，類此浪費社會成本及司 法資源之案件，不在少數，值得重視。
另外，仲裁法僅僅依靠 56 個條文，竟欲涵括各種類型不同的仲裁案件，在 勢為不可能，因此，爭議迭生，且仲裁案，尤其是工程仲裁，金額龐大，動輒 數億或數十億元以上，影響民眾權益不可謂不大，但仲裁法對於規定不夠完備 或不足之處，除了適用非訟事件法外就是準用民事訴訟法，但何者應準用，何 者不應準用，在仲裁法上均未明確規定6，這些都是引發爭議的問題所在。
因而，本文嘗試就仲裁法在工程仲裁運用上已存在之問題，提出法院實務
3 我國政府採購法在 96 年 7 月 14 日第 85 條之 1 第 2 項修正明定採購履約爭議案「調解屬廠商 申請者，機關不得拒絕；工程採購經採購申訴審議委員會提出調解建議或調解方案，因機關不 同意致調解不成立者，廠商提付仲裁，機關不得拒絕。」，雖係採取「先調後仲」，但明顯已係 採取「強制仲裁」，機關不得拒絕；此外，中共、香港、澳門等政府亦將仲裁列為重要施政目 標。
4 證券交易法第 166 條、政府採購法第 85 條之 1、商業火災保險基本條款第 37 條、個人傷害保 險單示範條款第21 條（標準型）等法規均有仲裁之規定。
5 遍查國內各主要大學（台大、政大、台北、東吳、輔仁、中正、東海、文化、世新、銘傳、中 原、玄奘）法律系課程表，目前將仲裁法列為選修課程者，僅世新、銘傳、政大、台大等四校。
值得一提者，世新自94 學年度起，均在第三學年開設選修課。而銘傳則在 95 學年起在第四學 年開設。台大法律系設有法學、司法、財法三組，仲裁法曾在89~92 學年度列為財法組選修課 程，但93 年之後則未再列入。
6 請參閱陳煥文 84 年 12 月 1 日在法務部研商「商務仲裁條例修正草案」第 1 次會議會議紀錄，
刊載於法務部商務仲裁條例研究修正實錄，民國87 年 12 月，頁 9。
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以及學說見解，加以評析並提出看法。由於仲裁教育尚不普及，民眾對仲裁法 的認知有限，當事人對仲裁的陌生與誤解可能會對仲裁懷抱過多的期待而產生 誤會，甚至可能對仲裁與訴訟的理解程度不同而產生某種程度的落差，進而衍 生出對仲裁的誤判，以致以訛傳訛，引發民眾對仲裁的疑慮與不信任感。本文 試圖以此找出問題癥結並加探討，同時提出修法意見作為完善仲裁法制的準 備，管窺之見或許並不成熟，惟學術貴在表達、論辯不同的看法與意見，在腦 力相互激盪中也許會有千慮一得之見，可以作為將來修法的參考與幫助，凡此 均為本文所樂於期待者。
仲裁制度作為一個社會公正、獨立、處理及解決爭議的機制，絕對有它存 在的價值與功能，長久以來，民眾對仲裁的誤解，何以致之？孰令致之？此均 為國人值得深思的問題，而其中對於仲裁教育的普及及推廣，政府有責任也有 義務去落實與執行，庶幾仲裁制度才能獲得社會與國人的支持與信賴。
第二節 研究方法
本文係參考國內、外有關仲裁的著作、期刊、論文、立法及修法理由、法 制典籍等文獻資料，同時並參考相關法律著作，例如民事訴訟法專著、國際私 法、中國法制史、外國法制史（包括英國、美國）、民法等論著，並以法學研究 方法所常適用的各類研究方法，加以分析、比較，其範圍則涵括：
一、歷史研究法
欲法律能適應社會之要求，須從法律的起源、發展、制度的變遷以及原理 原則的演進作為其研究的內容，亦即從歷史上的經驗從事探究。仲裁制度起源 於何時，其與調解的關係如何？在其發展過程、演變中，如何適應現實社會的 變化與需求進而發展成工程仲裁的機制？此外，要想瞭解法律的脈動藉以認識 現行法律的性能並判別其得失，非得採用歷史研究法不可。
二、比較研究法
此法又稱為比較法，以仲裁作為研究的內容，分別就各國所採行的機制、
學說異同，比較其優劣，進而探究其精華。採用此法可以將各國推動仲裁所採 不同機制執行的優劣及結果提供國內修法及改進的參考。
三、文獻探討法
文獻探討法是將與研究問題相關的文獻（包括期刊、論文）作有系統的篩 選、比較與分析，亦即將相關文獻作有系統的探討，並加以評述、綜合與摘述 的一種研究方法。因此，本論文研究中，將蒐集有關爭議案例與學者及實務見 解作一比較分析，以篩揀出可資參考的方案，作為修法的參考方向。
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四、實務判決分析
本研究嘗試就公共工程委員會及各級法院針對仲裁所作的實務見解與學說 主張，作一分析比較，藉此理出實務與學說一致的見解及意見，俾能提供工程 實務界，今後在擬訂契約時應該注意及規避的細節，俾能減少爭議的發生，且 有助於雙方順利履約之進行。
第三節 研究範圍與架構
本論文分為七章論述，分別從學說及實務來探討，爰就研究範圍與架構，
略述如下：
第一章 緒論部分，首先說明本文之研究動機與目的，次就研究方法略作說明，
再說明本文研究範圍與架構之摘要，以利瞭解本文研究內容與方向。
第二章 本章旨在探討工程契約及工程爭議；由於工程仲裁案件在整個仲裁案中 占極大的比例，而其中以仲裁作為解決爭議的工程案件又以公共工程 為數最多，因而在本章即先從公共工程的特性介紹，再依序探討工程
第二章 本章旨在探討工程契約及工程爭議；由於工程仲裁案件在整個仲裁案中 占極大的比例，而其中以仲裁作為解決爭議的工程案件又以公共工程 為數最多，因而在本章即先從公共工程的特性介紹，再依序探討工程