第二章 工程契約及工程爭議
第二節 工程契約
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行為的特色12。
第四項 資源有限性與預算分配
公共工程採購行為之一方當事人既為政府機關，其經費自須受到國家預算 之控管。行政機關推動重大公共工程建設，自應向立法院提出預算支出及施政 計畫報告，並由立法機關擔負監督之責，始符合行政與立法制衡及行政受立法 監督之憲法原則。為使行政機關行為與政府收支相互配合，政府採購行為因而 須受限於預算之分配，而具有資源有限性之特徵。
第五項 涉外性質居多
國家重大公共工程建設，其所需資金及工程規模龐大，施工技術及專業要 求較高，因而常見外國廠商參與競標，如果真由外國廠商得標，公共工程契約 將因而具有涉外性質，契約之準據法、爭議之處理亦因而有其特殊性。
第六項 公共工程衍生之契約問題複雜
公共工程採購實務雖由採購機關與承包廠商締結單一契約關係為常態，然 以機關為中心，可能與工程顧問公司、設計公司、建築師事務所、營造公司分 別簽訂工程企畫契約、設計契約及工程契約，因而形成網狀契約關係，又以廠 商為中心，復可能就土木、水電、機電等單項工程委由第三人施作，因而與第 三人簽訂次承攬契約（又稱為轉包契約）。此際，工程顧問公司、設計公司及細 部工程項目之施作廠商各自就系爭工程扮演一定之角色，彼此相互關連，與私 當事人間承攬契約大異其趣，工程施作過程如有任何爭議或瑕疵，責任歸屬即 成爭議之焦點。
第二節 工程契約 第一項 概說
所謂：「工程」一詞，依照政府採購法第 7 條第 1 項規定所下的定義，係指
12 邱雅文，政府採購法第 85 條之 1 第 2 項修訂對工程爭議調解實務之影響，仲裁季刊第 83 期，
2007 年 10 月 5 日，頁 37。
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「在地面上下新建、增建、改建、修建、拆除構造物與其所屬設備及改變自然 環境之行為，包括建築、土木、水利、環境、交通、機械、電氣、化工及其他 經主管機關認定之工程。」
工程服務的態樣，不僅包含地面上及地面下的新建行為，增建、改建、修 建及拆除皆包含在工程服務的範圍中。地面上的工程如一般房舍，橋樑的興建；
地面下的工程，如地下下水道以及隧道的挖掘或者如海底電纜及涵管的舖設等 均屬之。
工程服務的項目，除了前述政府採購法所列的建築、土木、水利、環境、
交通、機械、電氣、化工等項目較為明確者外，還有其他正在發展中無法確定 而必須經政府主管機關認定的工程。因而工程一詞之範圍包括極廣，將隨時空 環境之改變而不斷的衍生擴增。
各項工程的完成，必須經過規劃、設計、施工等各個階段的進行，才能逐 一實現與完成。在規劃階段的初期，必須提出計畫，進行效益評估，包括工程 基地的選擇、預算的編列、環境影響評估、工程可行性評估分析等。在工程設 計階段必須將規劃構想具體呈現在設計圖樣中，同時，必須將工程圖說藉由施 工藍圖一一展現，包括工作項目、數量、範圍、規範。在施工階段，必須由監 造單位依據工程圖說實際需求，全程按圖施工監造13。
為了落實及順利執行工程進度，完成工程標的之建構，業主必須與承包廠 商簽訂工程契約，而工程契約依據工程項目，可能包括從規劃、設計、施工等 各個階段之契約。惟就狹義而言，通常係指在工程施工階段之施工契約，一般 稱為營繕工程契約或營建工程契約。
第二項 工程契約的種類
由於工程建設範圍極廣，涵蓋及牽涉的層面相當廣泛，因而工程契約依其 標準之不同，可分為下列不同的種類14：
一、以工程主辦單位為區分，亦即以業主為公務機關或私人為區分標準，可分 為公共工程契約與民間工程契約。公共工程契約可分為廣義之公共工程契 約及狹義之公共工程契約。廣義的公共工程契約，係指政府為興辦以服務
13 郭芳婷，公共工程契約之研究---以締結書面契約前之程序為中心，國立台灣大學法律學研究 所碩士論文，92 年 1 月，頁 6-9。
14 簡伊璟，營建工程仲裁決定要因認知強度之研究，工程契約之分類依其性質與執行制度之不 同，尚可區分為：1.工程服務或管理契約；2.總包契約；3.統包契約；4.專業小包契約；5.聯合 承攬；6.BT（Build-Transfer，興建-移轉）；7.BOT（Build-Operate-Transfer，興建-營運-移轉）；
另外，尚有因工程對象及施工前後所簽之契約而有不同之分類，請參閱國立雲林科技大學營建 工程系碩士班碩士論文，95 年 1 月，頁 14-17。
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大眾或供公眾使用為目的之工程，而與承包商簽定包含工程規劃、設計、
施工等各階段之契約。而狹義的公共工程契約則僅包含工程施工階段之契 約15。公共工程契約的業主為政府機關，其以達成一定的公共利益為目的，
以推動政策執行並落實政府施政為目標，因而其工程建設之興建必須遵守 各項法令的規定，依據既定的契約內容，進行各項工程發包程序；民間工 程契約係指一般人民或圑體，不問其為自然人或法人，基於個別需求自行 興辦工程而簽訂的契約。
二、以工程契約的承包商是否為外國公司而為分類的標準；重大工程建設，每 需仰賴國外高科技及高技術的工程專業人才，同時需要雄厚的資金周轉，
因而，在投標時國內營造廠商常無力自主承攬，必須尋求國外廠商合作，
合組臨時結盟之公司，共同承攬，參與投標，或者，由國外廠商單獨參與 競標，在得標之後，有外國公司參與之工程契約即屬國際工程契約，反之，
純粹由本國籍之廠商承攬簽訂之契約即稱為國內工程契約。
三、以工程契約之專業領域為區分的標準，可分為土木工程契約、機電工程契 約、系統工程契約、水處理工程契約、開發工程契約。其中土木工程契約 依據結構物型態之不同，又可細分為橋樑工程、道路工程、建築工程、隧 道工程、機場工程、漁港碼頭工程、景觀工程、水庫工程、河川整治工程、
下水道工程等等。機電工程契約又可包含水力發電廠工程、核能發電廠工 程、焚化廠機電工程、捷運發電工程、高速鐡路發電工程、長隧道號誌空 調機電工程等等。系統工程契約有捷運中運量系統等。水處理工程契約有 自來水工程及污水處理工程等。開發工程契約則有山坡地開發工程、工業 區開發工程、土方資源開發工程等。
第三項 公共工程契約的法律性質
第一款 行政契約或私法契約
依據我國行政訴訟法第 2 條行政訴訟審判權之範圍規定，我國係採取公私 法區別說16。因而，在法制上係採取行政爭訟制度與普通法院制度分別管轄的制 度，公法事件與私法事件分別由兩種不同救濟管道所掌理。
公法與私法二元論區別公私法的主要目的，在於公法與私法事件之管轄法
15 郭芳婷，公共工程契約之研究---以締結書面契約前之程序為中心，國立台灣大學法律學研究 所碩士論文，92 年 1 月，頁 29。
16 吳庚，行政法之理論與實用， 2001 年 8 月，增訂 7 版，頁 28。李震山，行政法導論，三民 書局，2001 年 9 月，修訂 4 版，頁 21。
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院、強制執行程序、行政程序法之適用與否、損害賠償制度及適用之法律原理 原則均有不同。公法事件之管轄法院為行政法院，可依據行政執行法強制執行 對造不履行之公法義務。
公法行為若有侵害人民自由或權利時，依據國家賠償法之規定尚可向國家 請求賠償。同時，公法關係亦應有行政法一般原理原則之適用，例如，平等原 則、誠信原則、信賴保護原則、明確性原則、比例原則、禁止恣意原則、禁止 不當連結原則、公益原則之拘束以及基本權之限制。
私法事件之管轄法院則為普通法院，人民之權利受侵害時僅能依民法侵權 行為或債務不履行之規定求償。私法事件所適用之原理原則，除有違反公序良 俗及法律強制禁止規定之情事外，一般均依當事人意思自治原則及契約自由原 則處理，法律不作任何干涉。
公共工程契約如認係公法事件，則屬於行政程序法第 135 條之行政契約，
必須遵守行政程序法對行政契約規制之相關程序17，且民法相關規定僅能以類推 適用或準用之方式用於公共工程契約條款之解釋上。若公共工程契約發生爭執 時，應循行政爭訟程序解決，並可能有國家賠償法之適用。
若判定公共工程契約為私法契約則應適用私法規定，例如民法債編總則定 型化契約條款及債篇各論有關承攬契約之相關規定，則可直接適用於公共工程 契約之法律關係中，專為公權力行政設立之行政程序法規將無適用之餘地。公 共工程契約所生之任何糾紛及損害，應循民事訴訟途徑處理，普通法院在審理 公共工程契約之案件時，亦須考慮是否有政府採購法相關規定之適用。
就政府訂定公共工程契約之行為究竟屬於公法事件或私法事件，有利益 說、從屬說、主體說、法規主體說、修正之法規主體說及傳統說與事件關聯說 等學說。學者18有認為一般而言，上下秩序關係之事項屬於公權力行政行為，據 該行為產生之爭議事件為公法性質；平等關係之事項屬私經濟行政行為；據該 行為產生之爭議事件為私法性質。據該學者提出之判斷標準，興辦公共工程之 事務本質，係屬於私經濟行政行為之態樣中，私法型態輔助行為之類型，如無 法律特別規定，公共工程契約係屬私法契約19。
所謂行政契約係指行政主體，為達公法上目的而與人民或他行政主體所訂 定，就公法上權利義務設定、變更或廢止之契約。其要素有三20：一、行政契約
所謂行政契約係指行政主體，為達公法上目的而與人民或他行政主體所訂 定，就公法上權利義務設定、變更或廢止之契約。其要素有三20：一、行政契約