工程仲裁之研究 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法學院碩士在職專班碩士學位論文指導教授：姜世明博士政治. 大. 學. 工程仲裁之研究. ‧. ‧ 國. 立. y. Nat. n. al. er. io. sit. The Research on Construction Arbitration. Ch. engchi. i n U. v. 研究生：吳家興中華民國九十九年六月 1.

(2) 工程仲裁之研究目次第一章緒論 …………………………………………………9 第一節研究動機與目的 …………………………………………9 第二節研究方法 …………………………………………………11 第三節研究範圍與架構 …………………………………………12. 第二章工程契約及工程爭議………………………………14 第一節公共工程的特性 …………………………………………14 第一項公共工程採購行為主體一方為政府機關……………14 第二項公共工程採購之承辦人通常具有公務員身分………15 第三項公共工程契約非單純之私法契約行為………………15 第四項資源有限性與預算分配………………………………16 第五項涉外性質居多…………………………………………16 第六項公共工程衍生之契約問題複雜………………………16 第二節工程契約 …………………………………………………16 第一項概說……………………………………………………16 第二項工程契約的種類………………………………………17 第三項公共工程契約的法律性質……………………………18. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. io. sit. y. Nat. er. 第一款行政契約或私法契約…………………………………………18. al. n. v i n Ch 第二目實務見解…………………………………………………………………22 engchi U 第一目學說見解…………………………………………………………………20. 第三目小結………………………………………………………………………22. 第二款公共工程契約適用之法律……………………………………24. 第四項公共工程契約的類型…………………………………26 第一款涉外契約與非涉外契約………………………………………26 第二款規劃契約、設計契約、施工契約或監造契約………………27 第三款固定價格契約、成本補償契約及誘因契約…………………28 第一目固定價格契約 ……………………………………………………………28 第二目成本補償契約 ……………………………………………………………29 第三目誘因契約 …………………………………………………………………30. 第四款承攬契約或委任契約. ………………………………………30. 第三節工程爭議 …………………………………………………31 2.

(3) 第一項引發工程爭議的原因 …………………………………31 第一款營繕法規不周延 ………………………………………………31 第二款工程規劃設計不當 ……………………………………………31 第三款工程介面太多，管理不善 ……………………………………32 第四款工程合約規定不公平及不明確 ………………………………32 第五款相關當事人執行合約態度偏差 ………………………………33. 第二項工程契約常見的糾紛爭執 ……………………………34 第一款工程糾紛爭議態樣 ……………………………………………34 第二款實務常見的糾紛爭議案例 ……………………………………35 第一目未踐行仲裁前置程序得否作為撤銷仲裁判斷之事由？…………………35 一、法院實務見解 ……………………………………………………………38. 治政第二目契約約定「得提付仲裁」、「得提請仲裁或訴訟」是否有效？ ……44 大立一、學說見解……………………………………………………………………44 二、本文見解 …………………………………………………………………43. ‧ 國. 學. 二、法院實務見解………………………………………………………………46 三、本文見解……………………………………………………………………48. ‧. 第三目仲裁判斷有無一事不再理原則（The Principle of Res Judicata）之適用？ …………………………………………………………………49. sit. y. Nat. 一、案例事實……………………………………………………………………50 二、仲裁庭判斷…………………………………………………………………52. io. er. 三、實務見解……………………………………………………………………52. al. n. v i n Ch 第四目契約約定「兩造不能在一方提出仲裁聲請之一定時間內選定各方 engchi U. 四、本文見解……………………………………………………………………53. 之仲裁人並同時推出主任仲裁人時，視為雙方不同意仲裁，任一方得逕行起訴」得否視為雙方不同意仲裁之約定，而有撤銷仲裁判斷之事由？ ……………………………………………………………55. 一、仲裁判斷……………………………………………………………………56. 二、法院實務判決………………………………………………………………57 三、本文見解……………………………………………………………………59. 第三章工程糾紛解決機制 …………………………………61 第一節傳統解決爭議機制的種類…………………………………61 第一項法院訴訟（Litigation）………………………………61 第二項訴訟上和解（conciliation）…………………………62 第三項法院之調解（Mediation）……………………………63 3.

(4) 第二節仲裁及其他解決工程爭議的替代方案（Alternative Dispute Resolution,ADR） ……………………………64 第一項仲裁（Arbitration）……………………………………65 第一款制度起源 ………………………………………………………65 第二款立法沿革 ………………………………………………………67 第三款仲裁的定義 ……………………………………………………69 第四款仲裁人之權限 …………………………………………………70 第五款仲裁機構的法律特性及其性質 ………………………………71 第六款仲裁制度優缺點比較 …………………………………………73 第一目仲裁制度的優點 …………………………………………………………73 第二目仲裁制度的缺點 …………………………………………………………76. 治政第一目內國仲裁與外國仲裁 ……………………………………………………83 大立第二目法律仲裁與衡平仲裁 ……………………………………………………83. 第七款仲裁的種類 ……………………………………………………83. ‧ 國. 學. 第三目任意仲裁與強制仲裁 ……………………………………………………85 第四目機構仲裁與臨時仲裁 ……………………………………………………86. ‧. 第二項其他解決工程爭議的替代方案 ………………………87 第一款民法上和解與調解制度 ………………………………………87. sit. y. Nat. 第二款迷你法庭（Mini Trial）………………………………………91 第三款早期中立人評估（Early Neutral Evaluation）……………91. io. er. 第四款爭議審查委員會（Dispute Review Board,DRB）……………92. al. n. v i n C h ACP）…………………………………………95 Procedure,簡稱 engchi U. 第五款情事變更之契約改定程序（Adaptation of Contract. 第六款技術性專家鑑定（Technical Expert Appraisal Mechanism, 簡稱 TEAM）……………………………………………………95. 第七款爭議顧問制度（Disputes Adviser Intervener） ………… 96 第八款法定強制仲裁（Compulsoryor Statutory Arbitration）… 96 第九款非拘束性之美國公共援助中心爭議解決程序（Nonbinding Alternative Disputes Resolution Procedures of the center for Public Resources,簡稱 CPR）…………………97 第十款急迫性之仲裁人預審程序（Preparlitral Referee Procedure）……………………………………………………98. 第四章工程仲裁程序 ………………………………………99 第一節概論…………………………………………………………99 4.

(5) 第一項工程仲裁的特殊性 ……………………………………99 第一款工程仲裁有助於工程之推動與進行…………………………100 第二款工程金額通常均屬鉅額且工期較長…………………………100 第三款工程仲裁可選擇具有工程實務背景之專家審理……………101 第四款工程仲裁可迅速解決爭議……………………………………102 第五款工程仲裁費用較訴訟低廉經濟………………………………102. 第二項工程契約仲裁協議條款………………………………102 第一款概說. …………………………………………………………103. 第二款仲裁協議成立及生效要件……………………………………103 第三款仲裁協議的類型………………………………………………104 第四款仲裁協議的作用………………………………………………105. 治政第六款仲裁庭組成的人數……………………………………………107 大立第七款仲裁協議的效力—妨訴抗辯…………………………………108 第五款仲裁協議的內容………………………………………………106. ‧ 國. 學. 第八款仲裁協議效力的異議…………………………………………108 第九款仲裁協議的獨立自主性………………………………………109. ‧. 第十款仲裁協議條款的解釋…………………………………………110 第一目解釋之必要 ………………………………………………………………110. sit. y. Nat. 第二目仲裁庭對仲裁條款之基本解釋原則 ……………………………………110. 第十一款小結…………………………………………………………111. n. er. io. 第二節工程仲裁判斷 ……………………………………………113 al v 第一項概說……………………………………………………113 i n Ch 第二項工程仲裁判斷的效力…………………………………114 i U e. ngch. 第一款形式確定力與既判力…………………………………………114. 第二款執行力…………………………………………………………116 第三款有無形成仲裁判斷之探討……………………………………117 第四款無權判斷………………………………………………………118 第五款越權判斷………………………………………………………118 第六款判斷未附理由…………………………………………………118 第七款判斷係命當事人為違法行為者………………………………119 第八款仲裁判斷執行力之停止………………………………………120. 第三節工程仲裁判斷之撤銷 ……………………………………121 第一項概說……………………………………………………121 第二項撤銷工程仲裁判斷之訴之目的………………………123 5.

(6) 第三項撤銷工程仲裁判斷之訴訟性質、訴訟標的及審理原則………………………………………………………124 第一款訴訟性質………………………………………………………124 第二款訴訟標的………………………………………………………125 第三款審理原則………………………………………………………126. 第四項撤銷工程仲裁判斷之訴之事由. ……………………127. 第一款仲裁程序之瑕疵類型…………………………………………128 第一目仲裁判斷與仲裁契約標的爭議無關 ……………………………………128 第二目仲裁判斷逾越仲裁協議之範圍 …………………………………………128 第三目仲裁協議不成立、無效，或於仲裁庭詢問終結時尚未生效或已失效者 …………………………………………………………………………129. 治政代理 ………………………………………………………………………130 大立第五目仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者 ……………131 第四目仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述或當事人於仲裁程序未經合法. ‧ 國. 第二款仲裁判斷本身之瑕疵事由. 學. 第六目仲裁人違反告知義務而顯有偏頗或被聲請迴避而仍參與仲裁者 ……133. …………………………………134. ‧. 第一目仲裁判斷書應附理由而未附者 …………………………………………134 第二目仲裁判斷係命當事人為法律上所不許之行為者 ………………………135. sit. y. Nat. 第三目仲裁判斷之標的不適用仲裁法 …………………………………………135. 第三款其他事由………………………………………………………135. io. er. 第一目參與仲裁之仲裁人，關於仲裁違背職務，犯刑事上之罪者 …………135. al. n. v i n Ch 第三目為判斷基礎之證據、通譯內容係偽造、變造或有其他虛偽情事者 …138 engchi U 第二目當事人或其代理人，關於仲裁犯刑事上之罪者 ………………………138. 第四目為判斷基礎之民事、刑事及其他裁判或行政處分，依其後之確定. 裁判或行政處分已變更者 ………………………………………………139. 第四節撤銷工程仲裁判斷之效力 ………………………………139 第一項停止執行之效力………………………………………139 第二項解決原仲裁爭議之效力………………………………140. 第五章從司法院大法官第 591 號解釋探討撤銷仲裁判斷瑕疵事由應附理由而未附者並不包括理由矛盾之法律見解與評估…………………………142 第一節概說 ………………………………………………………142 第二節本案撤銷仲裁判斷的事由 ………………………………142 第三節法院實務見 ………………………………………………144 6.

(7) 第四節大法官釋字第 591 號對本案之法律見解 ………………148 第五節評估 ………………………………………………………149 一、程序監督權與實體監督權之爭辯思考…………………………………149 （一）法院應否監督實體內容的立法與實踐……………………………150 （二）法院應否監督實體問題的理論爭論………………………………152 1.支持法院監督仲裁實體內容的理論 ………………………………153 2.反對法院監督仲裁實體內容的理論 ………………………………155 二、本文見解. ………………………………………………………………157. 第六節小結 ………………………………………………………163. 第六章對工程仲裁發展的展望……………………………165 第一節先調後仲與強制仲裁的省思…………………………… 165 第一項政府採購法第 85 條之 1 修正增列第 2 項「先調解後仲裁」機制後之衝擊與影響 ………………………165. 立. 政治大. 第一款政府採購法規定解決爭議處理的類型. ‧ 國. 第一目「先調後仲」. ………………………………167. 學. 第二款對工程仲裁未來發展的評估. ……………………165. ……………………………………………167. ‧. 第二目先調後仲的立法例 ………………………………………170 第三目先調後仲的優點與缺點 …………………………………177. sit. y. Nat. 第四目先調後仲機制對當事人態度之影響 ……………………179 一、對機關態度之影響 ………………………………………180. io. al. n. v i n Ch 強制仲裁有無違憲問題的探討 e n g c h i U ……………………185. 第三款先調後仲需要解決的問題. 第二項. er. 二、對廠商態度的影響 ………………………………………180 …………………………………181. 第一款政府採購法増訂強制仲裁的立法理由與目的第二款強制仲裁違憲與公共利益的爭辯. ……………187. …………………………188. 第二節健全工程仲裁制度的建議 ………………………………189 第一項為避免紛爭宜訂定公平合理的契約 ………………190 第二項最有利標與最低標在採購實務上之探討 …………191 第一款最有利標決標 …………………………………………191 第二款最低價決標 ……………………………………………192. 第三項訂定仲裁契約、仲裁協議、仲裁條款，應明確、謹慎並符合公平合理原則 …………………………193 第四項仲裁判斷書應公開 …………………………………195 第五項仲裁庭應有一定比例法律背景專家組成 …………197 7.

(8) 第六項第七項第八項第九項. 仲裁詐欺之防止………………………………………198 明定仲裁程序一事不再理……………………………199 仲裁程序進行中應延長提存時效……………………201 修訂仲裁法第 29 條、第 30 條、第 40 條，並增列理由不備者可提撤仲（亦即實體事項亦可提撤仲不限程序）…………………………………201 第十項仲裁條文在準用其他法律時，宜具體明確臚列準用之法律條文，不應以「概括準用」之方式援引其他法律…………………………………………204 第十一項小結…………………………………………………206 第四節仲裁人職業倫理規範與監督 ……………………………206 第一項概說……………………………………………………205 第二項仲裁人職業倫理規範…………………………………206. 立. 政治大. 第一款仲裁人之獨立性及公正性……………………………………208. ‧ 國. 學. 第二款仲裁人不當行為及構成………………………………………209 第三款仲裁人揭示或稱為告知、披露義務（Duty of. ‧. disclosure）…………………………………………………209. 第四款仲裁人之迴避義務……………………………………………212. sit. y. Nat. 第五款限期完成仲裁程序並作成判斷之義務………………………213 第六款仲裁人守密之義務……………………………………………218. er. io. 第三項外國仲裁人倫理規範…………………………………220. al. n. v i n Ch 第二款外國仲裁人揭示、告知義務倫理規範之規定………………223 engchi U 第一款外國仲裁人獨立性、公正性倫理規範之規定………………220. 第四項司法監督的必要與模式………………………………225 第一款駁回執行裁定之聲請…………………………………………228 第二款撤銷仲裁判斷…………………………………………………228. 第五項仲裁人評鑑制度建立之必要…………………………229 第一款國外仲裁人評鑑制度…………………………………………230 第二款我國亟須建立仲裁人評鑑制度………………………………231. 第六項小結……………………………………………………232 第五節建議 ………………………………………………………233. 第七章結論…………………………………………………235 參考文獻書目 ………………………………………………240 8.

(9) 工程仲裁之研究第一章緒論第一節研究動機與目的仲裁（Arbitration）一詞來源於拉丁文，自有商業活動以來便有了商事仲裁。仲裁最初的意思是指由第三人在當事人雙方之間進行裁斷，因此在漢語中，所謂『仲』是指「在當中」的意思，『裁』是指「裁量」、「判斷」的意思，因而，就仲裁的字面意義，就是「居中判斷」。當今中外學者都賦予仲裁同樣的定義，. 政治大. 認為仲裁指的是民、商事關係中的雙方當事人通過合意，自願將有關爭議提交第三者，即仲裁人或公斷人審理，由其依據法律或公平原則作出裁決判斷，並. 立. 承諾自願履行確定義務的一種制度 1 。. ‧ 國. 學. 仲裁制度因為具有經濟、迅速、專業、秘密、便利的諸多優點，符合現代科技時代，講求效率、速戰速決的企業文化，因而，在政府政策大力推動下，國內政府公部門率先採用仲裁作為解決紛爭的機制，紛紛將工程或採購契約. ‧. 中，有關爭議處理的解決方式改採仲裁作為解決紛爭的方法，並納入契約條款. y. Nat. 中，作為雙方解決爭議的依據。. sit. 無論國內、外重大工程或政府投資的公共工程建設幾乎均屬鉅額採購的案. er. io. 件，工程經費更是動輒數十億元，甚至數百億元以上，由於工程龐大，往往需. al. n. v i n Ch 與工程間介面，錯綜複雜，牽涉廣泛，因而產生的爭議也不少。工程施工期間 engchi U 所發生的爭議，如果不能即刻處理解決，極可能會影響到雙方和諧與互信的基要數家營造廠商共同承攬、分包甚或轉包，且因工期長，施工項目繁雜，工程. 礎，甚至更有可能造成後續工程進度落後、遲延，最終導致整個工程的停擺，因此，藉由傳統訴訟三級三審機制，曠日廢時解決爭議的方式，已不能滿足及 2 符合社會的需求，而仲裁機制迅速、經濟、專業、保密的諸多優點正能滿足及. 解決這些難題，尤以，近數十年以來，拜科技及經濟發展之賜，企業經營蓬勃發展，企業與企業之間競爭激烈，講求的是時間及效率，因而，仲裁制度在解. 1 2. 董臨瑞，論臨時仲裁的優勢及在我國的現狀，科技諮詢導報，2007 年第 30 期，頁 156。隨著經濟和社會的發展，民商事案件給法院帶來極大壓力，不僅台灣地區訴訟案件急遽增加，大陸及美國亦復如此。據統計，大陸地區法院 1979 年審結案件為 52 萬件，1989 年為 260 萬件，1999 年為 623 萬件，2005 年受理案件近 1000 萬件，審結為 794 萬 3745 件。光是深圳市南山區法院 1995 年收案 1914 件，2005 年則達 13500 件，10 年間增加 6 倍多。美國加州上訴法院 1940 年受理民事案件 32337 件，1995 年則上升至 852,772 件。參閱黃長營，替代性糾紛解決機制效率研究，河北法學，第 25 卷第 1 期，2007 年 1 月，頁 184。 9.

(10) 決紛爭處理問題上更能符合社會與時代的脈絡需求，鑑於事實上的需要，各國政府無不積極大力推動仲裁 3，甚而在相關的法規中，明定採用仲裁制度以解決紛爭的法律有愈來愈多之勢 4 。仲裁制度能夠在歐美早期部族、社會以及世界上多數的國家存在，並且歷經千百年試煉與演進，非但沒有因為時間及文明的洗禮而萎縮式微，一定有它存在的價值及理由。正因為仲裁本身具備了經濟、迅速、秘密、便利等條件，掌握了較諸訴訟審理所必經的繁複程序有更多的優勢，也因此決定了它屹立不搖的地位。在國內仲裁與法院訴訟已儼然成為當事人解決爭議問題的兩大支柱，皆有舉足輕重的地位。二、三十年來國內大學教育蓬勃發展，設置法律系所的大學 5. 更如雨後春筍，惟開設仲裁法課程之學校並不多見，修習法律課程之學生尚且. 治政的運作機制，幾乎均係在重大仲裁判斷案件發生時，透過新聞媒體報導才能稍大立微獲得一點仲裁運作的相關知識，民眾對仲裁法知識的貧乏與陌生，很自然的不識仲裁法，更遑論社會一般大眾對仲裁制度的認知。因而一般民眾對於仲裁. ‧ 國. 學. 造成隔閡與誤解。這是政府法治教育宣導不足的問題，今後在政策上應該加強。此外，在爭議進入仲裁庭審理階段，雙方當事人往往針對是否「前置程序」. ‧. 問題爭執不休，甚至單純就此一問題，在仲裁庭與法院之間就必須磨蹭數年，. sit. Nat. 法資源之案件，不在少數，值得重視。. y. 直到撤銷仲裁判斷之訴三審定讞為止，全案才告結束，類此浪費社會成本及司另外，仲裁法僅僅依靠 56 個條文，竟欲涵括各種類型不同的仲裁案件，在. io. er. 勢為不可能，因此，爭議迭生，且仲裁案，尤其是工程仲裁，金額龐大，動輒. al. n. v i n Ch 或不足之處，除了適用非訟事件法外就是準用民事訴訟法，但何者應準用，何 engchi U 數億或數十億元以上，影響民眾權益不可謂不大，但仲裁法對於規定不夠完備 6 者不應準用，在仲裁法上均未明確規定，這些都是引發爭議的問題所在。. 因而，本文嘗試就仲裁法在工程仲裁運用上已存在之問題，提出法院實務 3. 4. 5. 6. 我國政府採購法在 96 年 7 月 14 日第 85 條之 1 第 2 項修正明定採購履約爭議案「調解屬廠商申請者，機關不得拒絕；工程採購經採購申訴審議委員會提出調解建議或調解方案，因機關不同意致調解不成立者，廠商提付仲裁，機關不得拒絕。」，雖係採取「先調後仲」，但明顯已係採取「強制仲裁」，機關不得拒絕；此外，中共、香港、澳門等政府亦將仲裁列為重要施政目標。證券交易法第 166 條、政府採購法第 85 條之 1、商業火災保險基本條款第 37 條、個人傷害保險單示範條款第 21 條（標準型）等法規均有仲裁之規定。遍查國內各主要大學（台大、政大、台北、東吳、輔仁、中正、東海、文化、世新、銘傳、中原、玄奘）法律系課程表，目前將仲裁法列為選修課程者，僅世新、銘傳、政大、台大等四校。值得一提者，世新自 94 學年度起，均在第三學年開設選修課。而銘傳則在 95 學年起在第四學年開設。台大法律系設有法學、司法、財法三組，仲裁法曾在 89~92 學年度列為財法組選修課程，但 93 年之後則未再列入。請參閱陳煥文 84 年 12 月 1 日在法務部研商「商務仲裁條例修正草案」第 1 次會議會議紀錄，刊載於法務部商務仲裁條例研究修正實錄，民國 87 年 12 月，頁 9。 10.

(11) 以及學說見解，加以評析並提出看法。由於仲裁教育尚不普及，民眾對仲裁法的認知有限，當事人對仲裁的陌生與誤解可能會對仲裁懷抱過多的期待而產生誤會，甚至可能對仲裁與訴訟的理解程度不同而產生某種程度的落差，進而衍生出對仲裁的誤判，以致以訛傳訛，引發民眾對仲裁的疑慮與不信任感。本文試圖以此找出問題癥結並加探討，同時提出修法意見作為完善仲裁法制的準備，管窺之見或許並不成熟，惟學術貴在表達、論辯不同的看法與意見，在腦力相互激盪中也許會有千慮一得之見，可以作為將來修法的參考與幫助，凡此均為本文所樂於期待者。仲裁制度作為一個社會公正、獨立、處理及解決爭議的機制，絕對有它存在的價值與功能，長久以來，民眾對仲裁的誤解，何以致之？孰令致之？此均為國人值得深思的問題，而其中對於仲裁教育的普及及推廣，政府有責任也有. 政治大. 義務去落實與執行，庶幾仲裁制度才能獲得社會與國人的支持與信賴。. 立第二節. 研究方法. ‧ 國. 學. 本文係參考國內、外有關仲裁的著作、期刊、論文、立法及修法理由、法. ‧. 制典籍等文獻資料，同時並參考相關法律著作，例如民事訴訟法專著、國際私法、中國法制史、外國法制史（包括英國、美國）、民法等論著，並以法學研究. io. y. sit. 一、歷史研究法. Nat. 方法所常適用的各類研究方法，加以分析、比較，其範圍則涵括：. er. 欲法律能適應社會之要求，須從法律的起源、發展、制度的變遷以及原理. al. n. v i n Ch 於何時，其與調解的關係如何？在其發展過程、演變中，如何適應現實社會的 engchi U 原則的演進作為其研究的內容，亦即從歷史上的經驗從事探究。仲裁制度起源變化與需求進而發展成工程仲裁的機制？此外，要想瞭解法律的脈動藉以認識現行法律的性能並判別其得失，非得採用歷史研究法不可。二、比較研究法此法又稱為比較法，以仲裁作為研究的內容，分別就各國所採行的機制、學說異同，比較其優劣，進而探究其精華。採用此法可以將各國推動仲裁所採不同機制執行的優劣及結果提供國內修法及改進的參考。三、文獻探討法文獻探討法是將與研究問題相關的文獻（包括期刊、論文）作有系統的篩選、比較與分析，亦即將相關文獻作有系統的探討，並加以評述、綜合與摘述的一種研究方法。因此，本論文研究中，將蒐集有關爭議案例與學者及實務見解作一比較分析，以篩揀出可資參考的方案，作為修法的參考方向。. 11.

(12) 四、實務判決分析本研究嘗試就公共工程委員會及各級法院針對仲裁所作的實務見解與學說主張，作一分析比較，藉此理出實務與學說一致的見解及意見，俾能提供工程實務界，今後在擬訂契約時應該注意及規避的細節，俾能減少爭議的發生，且有助於雙方順利履約之進行。. 第三節研究範圍與架構本論文分為七章論述，分別從學說及實務來探討，爰就研究範圍與架構，略述如下：第一章緒論部分，首先說明本文之研究動機與目的，次就研究方法略作說明，. 治政第二章本章旨在探討工程契約及工程爭議；由於工程仲裁案件在整個仲裁案中大立占極大的比例，而其中以仲裁作為解決爭議的工程案件又以公共工程再說明本文研究範圍與架構之摘要，以利瞭解本文研究內容與方向。. ‧ 國. 學. 為數最多，因而在本章即先從公共工程的特性介紹，再依序探討工程契約及爭議問題；在工程契約方面包括工程契約的定義、種類、法律. ‧. 性質、契約類型；在爭議方面則分別探討引發爭議的原因，在工程契約中常見的糾紛、爭議態樣及案例見解。在大型營造工程中，公共工. sit. y. Nat. 程幾乎占了相當比例的數量，由於工程施作項目數量極其龐雜，介面亦多，同一時間在同一場域施作的廠商可能即有數家，廠商與廠商之. io. er. 間工程如何銜接，時間如何配合，可能即會爆發不同程度的爭議，在. al. n. v i n Ch 因而可能引發時間上的延誤，造成工期展延、成本增加等問題，這些 engchi U 銜接過程常會與人力調配、管運、維持及物料進廠先後等互相牽連，糾結牽扯的問題，終將爆發爭議，最後均會回歸到契約本題，契約如何訂定與規範，均將成為尋求司法訴訟或仲裁判斷的最終有利依據。第三章本章係介紹工程糾紛解決機制。從第一節傳統解決爭議機制的種類逐一介紹目前在法院訴訟、和解、調解的運作模式及其性質。第二節則介紹仲裁及目前國際間常被作為解決工程爭議的替代方案。而其中仍以仲裁為所有替代方案中最具重要且具份量者。因此本章從仲裁制度的起源、沿革、定義、權限、性質、制度優缺點比較，逐一說明，期使對仲裁能有深一層的瞭解。其後，再依序介紹其他替代方案，以便瞭解目前常被國際間使用作為解決爭議的機制。第四章工程仲裁程序係本論文重要論述重點，旨在介紹整個工程仲裁的運作過程。本章從工程仲裁的特殊性及工程契約仲裁協議條款作為引言。其. 12.

(13) 次則介紹工程仲裁判斷的效力、工程仲裁判斷之撤銷以及構成撤銷仲裁判斷之訴瑕疵的事由，並附隨在撤銷工程仲裁判斷後停止執行效力的問題，本文均予著墨探討，藉以避免將來在履約施工過程中重蹈覆轍，一再浪費社會資源及成本。第五章本章所要討論的是司法院大法官第 591 號解釋對『理由矛盾』所持的法律態度及見解。進而並從『理由矛盾』此一事由導引出程序監督與實體監督的爭辯立場，並從爭辯過程評估法院應否對仲裁的實體內容進行實質審查作一檢視。因為仲裁判斷有無理由矛盾情形，必須就仲裁事件的相關事實及仲裁判斷的理由是否妥適，重為實體內容的審查，始能認定。本文在最後並提出自己的見解作為對『理由矛盾』回應的結尾。. 治政在民國 96 年 7 月 4 日修正改採「先調後仲」大「強制仲裁」的機制後，立可能將會對國內業主與廠商間造成某種程度的衝擊與影響，所做的預. 第六章對工程仲裁發展的展望，本章旨在針對政府採購法第 85 條之 1 第 2 項. ‧ 國. 學. 測評估觀察。另對強制仲裁有無違憲問題亦提出探討及看法。此外，對工程仲裁未來發展的評估，也表達了看法。過去由於仲裁庭常常做. ‧. 出不利政府機關的仲裁判斷，以致政府機關在遇有爭議時寧可選擇訴訟或調解程序，而不願再採用仲裁作為解決爭議的手段，但在政府採. sit. y. Nat. 購法新制修正實施後，政府各部門將會採取何種因應對策與措施，勢將關係到工程仲裁未來的走向；本文在第二節則試圖對健全工程仲裁. io. er. 制度提出一些建議，政府允宜在仲裁制度法制作業上儘速主動推動修. al. n. v i n Ch 裁人職業倫理規範，實施仲裁人監督及評鑑制度，最後總結並作出修 engchi U 法工作，在制度面積極借鑑國外經驗，改善仲裁制度，建立完善的仲法的建議方向，期使整個仲裁法規更加完備，制度更為健全，庶幾能夠早日達成仲裁替代訴訟作為解決紛爭的有效機制。第七章最後一章為結論，旨在探討仲裁問題之後，針對仲裁制度現存的缺失加以歸納並提出改善對策。近年來，政府各工程機關在處理仲裁實務的案例中得到許多寶貴的經驗，這些經驗可以提供我們處理工程爭議時的參考並作為相應的對應措施，藉著這些作為，期使仲裁制度能更加完善並成為社會大眾所樂於使用及接受的一種制度。. 13.

(14) 第二章工程契約及工程爭議第一節公共工程的特性公共工程係各級政府機關或其他公法人為建造公營造物而興辦之工程 7。近年來由於我國經濟環境變遷，各項建設突飛猛進，軟硬體設施正朝向現代化大力邁步前進，而政府興辦公共建設之規模日益龐大，工程內容日趨複雜，且其所涉及之經濟利益極為可觀，因而遇有工程標案之訊息，每每引起國內外工程界之注意及重視，並競相爭取勝出之機會。政府機關辦理公共工程所涉及之層面極為廣泛，舉凡採購案之規劃、設計，以至成案並招商、施作，一連串的採購過程均涵括在政府採購程序的活動中，而有政府採購法之適用。又因為在執. 治政國已發展出多種解決爭議的機制，因而有所謂大「爭議解決之替代方案」（Alternative Dispute 立 Resolution,簡稱ADR）之可行性之研究與討論，一如行採購過程難免會發生爭議，除了傳統以訴訟方式作為解決爭議的手段外，各. ‧ 國. 學. 第三章第二節所討論之各種方案，而仲裁即是其中之一。因而在討論仲裁之前，本文有必要就工程仲裁中占有極為重要比例的公共工程之特性作一瞭解。. ‧. 第一項公共工程採購行為主體一方為政府機關. sit. y. Nat. 在公共工程採購行為中，一方之當事人為政府機關（包括各級政府及其他. io. er. 公法人），通稱為業主，與另一方之當事人承包商（包括自然人或其他私法人團. al. n. v i n Ch 主負擔工作完成後給付約定報酬之義務。性質上屬於民法之承攬契約，適用有 engchi U. 體），通稱為承攬人或受任人，雙方約定由承包商為業主完成一定工作，並由業關承攬契約之規定，因此，公共工程契約係國家以私人地位與廠商訂立之私法契約，與行政法上「行政契約」或「公法契約」並不相同。惟因政府在行政資源及經濟交涉力量（economic bargaining power）的優勢及所謂公權力的行政優越地位，因而公共工程契約常不免有「附合契約或定型化契約」之屬性，且因公共工程契約具有行政契約之屬性，而有公法化及社會化性質並有強化其公 8 益及限制機關權利濫用之趨勢。. 7. 8. 郭芳婷，公共工程契約之研究---以締結書面契約前之程序為中心，國立台灣大學法律學研究所碩士論文，頁 136-137；稽珮晶，公共工程爭議及其救濟途徑，法務部司法官訓練所第 42 期學員法學研究報告合輯（一），頁 397。邱雅文，政府採購法第 85 條之 1 第 2 項修訂對工程爭議調解實務之影響，仲裁季刊第 83 期， 2007 年 10 月 5 日，頁 36-37。 14.

(15) 第二項公共工程採購之承辦人通常具有公務員身分公共工程行為主體既為政府機關，其參與採購之承辦人員當然具有公務員之身分，由此身分所衍生的問題，除了特別民事及刑事責任外，尚有行政責任的問題。在刑事責任方面所牽扯的法律，可能有「貪污治罪條例」以及「刑法」相關法條之適用。而在民事責任方面則有可能牽扯到民法第 186 條對於第三人之侵權行為責任及國家賠償法中公務員的國家賠償責任，亦即賠償義務機關有對公務員求償權的行使問題。在行政責任方面 9，主要的有監察院依監察法行使之彈劾、糾舉及糾正權，以及司法院公務員懲戒委員會依公務員懲戒法所為之懲戒。由於法律課予公務員應負刑事、民事及行政責任，因而促使公務員在處理. 治政奉命唯謹，不敢主動積極化解爭議，只求「自保」無過之心態，反而成為政府大立。採購爭議中不可忽視的障礙政府採購行為所生之爭端時，難免遇事畏縮保守，消極無為，凡事被動僵化， 10. ‧ 國. 學. 第三項公共工程契約非單純之私法契約行為. ‧. 依大法官釋字第 533 號解釋文意旨，謂判斷公共工程契約或協議是否屬於. sit. y. Nat. 行政契約，應採契約主體、契約標的及契約目的綜合判斷之。申言之，若契約主體一方為行政機關，契約標的為公法上之法律關係，契約目的為增進公共利. er. io. 益之行政目的時，此項協議即具有行政契約之性質 11。公共工程採購行為，表面. al. n. v i n Ch 力量上，均與他方當事人立於顯不相當之地位，難以擺脫私法上附合契約（又 engchi U 上由機關以私當事人之地位與廠商訂立私法契約，實則機關於行政資源及經濟稱為定型化契約）之屬性，自不能與私當事人間契約行為同等看待，因而並無當事人意思自主原則之適用。機關的採購行為除受私法規範外，公共工程契約之內容及公共工程契約之成立（程序），必須受到一般民商法以外行政法規的拘束，或必須經由「強制同意」的方式加以適用。其中與工程相關者有審計法及其施行細則、政府採購法及其施行細則以及公共工程委員會針對相關工程採購疑義所作的函文及解釋令。為了落實這些法令的要求，機關經常將其實質內容訂入招標文件，並以「投標須知」或「工程招標補充說明書」之型式拘束投標廠商，而可能影響採購契約的內容，造成不利廠商之結果。此為公共工程採購 9 10. 11. 吳庚，行政法之理論與實用，三民書局，民國 97 年 9 月，增訂 10 版，頁 274-282。邱雅文，政府採購法第 85 條之 1 第 2 項修訂對工程爭議調解實務之影響，仲裁季刊第 83 期， 2007 年 10 月 5 日，頁 37-38。林明鏘，委託開發工業區契約之定性與仲裁容許性，月旦法學教室第 33 期，頁 110-111。 15.

(16) 行為的特色 12 。. 第四項資源有限性與預算分配公共工程採購行為之一方當事人既為政府機關，其經費自須受到國家預算之控管。行政機關推動重大公共工程建設，自應向立法院提出預算支出及施政計畫報告，並由立法機關擔負監督之責，始符合行政與立法制衡及行政受立法監督之憲法原則。為使行政機關行為與政府收支相互配合，政府採購行為因而須受限於預算之分配，而具有資源有限性之特徵。. 第五項涉外性質居多. 治政國家重大公共工程建設，其所需資金及工程規模龐大，施工技術及專業要大立求較高，因而常見外國廠商參與競標，如果真由外國廠商得標，公共工程契約 ‧ 國. 學. 將因而具有涉外性質，契約之準據法、爭議之處理亦因而有其特殊性。. ‧. 第六項公共工程衍生之契約問題複雜. sit. y. Nat. 公共工程採購實務雖由採購機關與承包廠商締結單一契約關係為常態，然以機關為中心，可能與工程顧問公司、設計公司、建築師事務所、營造公司分. io. er. 別簽訂工程企畫契約、設計契約及工程契約，因而形成網狀契約關係，又以廠. al. n. v i n Ch 三人簽訂次承攬契約（又稱為轉包契約） e n g。此際，工程顧問公司、設計公司及細 chi U. 商為中心，復可能就土木、水電、機電等單項工程委由第三人施作，因而與第部工程項目之施作廠商各自就系爭工程扮演一定之角色，彼此相互關連，與私當事人間承攬契約大異其趣，工程施作過程如有任何爭議或瑕疵，責任歸屬即成爭議之焦點。. 第二節工程契約第一項概說所謂：「工程」一詞，依照政府採購法第 7 條第 1 項規定所下的定義，係指. 12. 邱雅文，政府採購法第 85 條之 1 第 2 項修訂對工程爭議調解實務之影響，仲裁季刊第 83 期， 2007 年 10 月 5 日，頁 37。 16.

(17) 「在地面上下新建、增建、改建、修建、拆除構造物與其所屬設備及改變自然環境之行為，包括建築、土木、水利、環境、交通、機械、電氣、化工及其他經主管機關認定之工程。」工程服務的態樣，不僅包含地面上及地面下的新建行為，增建、改建、修建及拆除皆包含在工程服務的範圍中。地面上的工程如一般房舍，橋樑的興建；地面下的工程，如地下下水道以及隧道的挖掘或者如海底電纜及涵管的舖設等均屬之。工程服務的項目，除了前述政府採購法所列的建築、土木、水利、環境、交通、機械、電氣、化工等項目較為明確者外，還有其他正在發展中無法確定而必須經政府主管機關認定的工程。因而工程一詞之範圍包括極廣，將隨時空環境之改變而不斷的衍生擴增。. 治政一實現與完成。在規劃階段的初期，必須提出計畫，進行效益評估，包括工程大立基地的選擇、預算的編列、環境影響評估、工程可行性評估分析等。在工程設各項工程的完成，必須經過規劃、設計、施工等各個階段的進行，才能逐. ‧ 國. 學. 計階段必須將規劃構想具體呈現在設計圖樣中，同時，必須將工程圖說藉由施工藍圖一一展現，包括工作項目、數量、範圍、規範。在施工階段，必須由監. ‧. 造單位依據工程圖說實際需求，全程按圖施工監造 13 。. 為了落實及順利執行工程進度，完成工程標的之建構，業主必須與承包廠. sit. y. Nat. 商簽訂工程契約，而工程契約依據工程項目，可能包括從規劃、設計、施工等各個階段之契約。惟就狹義而言，通常係指在工程施工階段之施工契約，一般. io. er. 稱為營繕工程契約或營建工程契約。. n. al. i n C 第二項工程契約的種類 hengchi U. v. 由於工程建設範圍極廣，涵蓋及牽涉的層面相當廣泛，因而工程契約依其標準之不同，可分為下列不同的種類 14 ：一、以工程主辦單位為區分，亦即以業主為公務機關或私人為區分標準，可分為公共工程契約與民間工程契約。公共工程契約可分為廣義之公共工程契約及狹義之公共工程契約。廣義的公共工程契約，係指政府為興辦以服務 13. 郭芳婷，公共工程契約之研究---以締結書面契約前之程序為中心，國立台灣大學法律學研究所碩士論文，92 年 1 月，頁 6-9。 14 簡伊璟，營建工程仲裁決定要因認知強度之研究，工程契約之分類依其性質與執行制度之不同，尚可區分為：1.工程服務或管理契約；2.總包契約；3.統包契約；4.專業小包契約；5.聯合承攬；6.BT（Build-Transfer，興建-移轉）；7.BOT（Build-Operate-Transfer，興建-營運-移轉）；另外，尚有因工程對象及施工前後所簽之契約而有不同之分類，請參閱國立雲林科技大學營建工程系碩士班碩士論文，95 年 1 月，頁 14-17。 17.

(18) 大眾或供公眾使用為目的之工程，而與承包商簽定包含工程規劃、設計、施工等各階段之契約。而狹義的公共工程契約則僅包含工程施工階段之契約 15。公共工程契約的業主為政府機關，其以達成一定的公共利益為目的，以推動政策執行並落實政府施政為目標，因而其工程建設之興建必須遵守各項法令的規定，依據既定的契約內容，進行各項工程發包程序；民間工程契約係指一般人民或圑體，不問其為自然人或法人，基於個別需求自行興辦工程而簽訂的契約。二、以工程契約的承包商是否為外國公司而為分類的標準；重大工程建設，每需仰賴國外高科技及高技術的工程專業人才，同時需要雄厚的資金周轉，因而，在投標時國內營造廠商常無力自主承攬，必須尋求國外廠商合作，合組臨時結盟之公司，共同承攬，參與投標，或者，由國外廠商單獨參與. 治政純粹由本國籍之廠商承攬簽訂之契約即稱為國內工程契約。大立三、以工程契約之專業領域為區分的標準，可分為土木工程契約、機電工程契. 競標，在得標之後，有外國公司參與之工程契約即屬國際工程契約，反之，. ‧ 國. 學. 約、系統工程契約、水處理工程契約、開發工程契約。其中土木工程契約依據結構物型態之不同，又可細分為橋樑工程、道路工程、建築工程、隧. ‧. 道工程、機場工程、漁港碼頭工程、景觀工程、水庫工程、河川整治工程、下水道工程等等。機電工程契約又可包含水力發電廠工程、核能發電廠工. sit. y. Nat. 程、焚化廠機電工程、捷運發電工程、高速鐡路發電工程、長隧道號誌空調機電工程等等。系統工程契約有捷運中運量系統等。水處理工程契約有. io. n. al. 區開發工程、土方資源開發工程等。. Ch. engchi. er. 自來水工程及污水處理工程等。開發工程契約則有山坡地開發工程、工業. i n U. v. 第三項公共工程契約的法律性質第一款行政契約或私法契約依據我國行政訴訟法第 2 條行政訴訟審判權之範圍規定，我國係採取公私法區別說 16。因而，在法制上係採取行政爭訟制度與普通法院制度分別管轄的制度，公法事件與私法事件分別由兩種不同救濟管道所掌理。公法與私法二元論區別公私法的主要目的，在於公法與私法事件之管轄法 15. 16. 郭芳婷，公共工程契約之研究---以締結書面契約前之程序為中心，國立台灣大學法律學研究所碩士論文，92 年 1 月，頁 29。吳庚，行政法之理論與實用， 2001 年 8 月，增訂 7 版，頁 28。李震山，行政法導論，三民書局，2001 年 9 月，修訂 4 版，頁 21。 18.

(19) 院、強制執行程序、行政程序法之適用與否、損害賠償制度及適用之法律原理原則均有不同。公法事件之管轄法院為行政法院，可依據行政執行法強制執行對造不履行之公法義務。公法行為若有侵害人民自由或權利時，依據國家賠償法之規定尚可向國家請求賠償。同時，公法關係亦應有行政法一般原理原則之適用，例如，平等原則、誠信原則、信賴保護原則、明確性原則、比例原則、禁止恣意原則、禁止不當連結原則、公益原則之拘束以及基本權之限制。私法事件之管轄法院則為普通法院，人民之權利受侵害時僅能依民法侵權行為或債務不履行之規定求償。私法事件所適用之原理原則，除有違反公序良俗及法律強制禁止規定之情事外，一般均依當事人意思自治原則及契約自由原則處理，法律不作任何干涉。. 治政必須遵守行政程序法對行政契約規制之相關程序，大且民法相關規定僅能以類推立適用或準用之方式用於公共工程契約條款之解釋上。若公共工程契約發生爭執公共工程契約如認係公法事件，則屬於行政程序法第 135 條之行政契約， 17. ‧ 國. 學. 時，應循行政爭訟程序解決，並可能有國家賠償法之適用。. 若判定公共工程契約為私法契約則應適用私法規定，例如民法債編總則定. ‧. 型化契約條款及債篇各論有關承攬契約之相關規定，則可直接適用於公共工程契約之法律關係中，專為公權力行政設立之行政程序法規將無適用之餘地。公. sit. y. Nat. 共工程契約所生之任何糾紛及損害，應循民事訴訟途徑處理，普通法院在審理公共工程契約之案件時，亦須考慮是否有政府採購法相關規定之適用。. io. er. 就政府訂定公共工程契約之行為究竟屬於公法事件或私法事件，有利益. al. n. v i n Ch 有認為一般而言，上下秩序關係之事項屬於公權力行政行為，據 engchi U. 說、從屬說、主體說、法規主體說、修正之法規主體說及傳統說與事件關聯說等學說。學者. 18. 該行為產生之爭議事件為公法性質；平等關係之事項屬私經濟行政行為；據該行為產生之爭議事件為私法性質。據該學者提出之判斷標準，興辦公共工程之事務本質，係屬於私經濟行政行為之態樣中，私法型態輔助行為之類型，如無法律特別規定，公共工程契約係屬私法契約 19 。所謂行政契約係指行政主體，為達公法上目的而與人民或他行政主體所訂定，就公法上權利義務設定、變更或廢止之契約。其要素有三 20：一、行政契約係法律行為；二、行政契約係雙方法律行為；三、行政契約發生公法上之效果。公共工程契約之訂定係依契約當事人主觀上意願之意思表示而發生法律效果之 17 18 19. 20. 林明鏘，委託開發工業區契約之定性與仲裁容許性，月旦法學教室，第 33 期，頁 112-113。吳庚，行政法理論與實用， 2001 年 8 月，增訂 7 版，頁 14。郭芳婷，公共工程契約之研究---以締結書面契約前之程序為中心，國立台灣大學法律學研究所碩士論文，92 年 1 月，頁 32。吳庚，行政法理論與實用，2001 年 8 月增訂 7 版，頁 397-398。 19.

(20) 行為，因此符合行政契約之第一要素。契約之訂定係由行政主體與民間承包商雙方所為之行為，故符合第二要素。最後，其契約內容為雙方約定興建工程之行為，該約定是否發生公法上之權利義務，須視行政機關於訂定該契約時，是否欲使其發生公法上之效果，故公共工程契約是否符合行政契約的第三要素，仍須從契約內之權利義務是否屬於公法上權利義務為探討之出發點。判斷契約內之權利義務是否屬於公法上權利義務，可以區別行政契約與私法契約之學說來判斷。判斷行政契約與私法契約區別之學說，有契約標的與契約目的二說。過去德國行政法院傾向以契約目的為準，聯邦最高法院及德國多數學說則以契約標的為準。目前見解已趨一致，即原則上以契約標的為準，在無法解決其法律性質時，才兼採契約目的衡量之 21。由此判斷標準來檢驗公共工程契約，其契約標的係就工程之承攬或工程設計、監造之委任為主，並非不得. 治政之性質。然以公共工程契約之標的並非不得為私法契約之標的，即認定其屬私大立法契約，可能造成行政機關以所謂「公法遁入私法」之手段，逃避依法行政原為私法契約之標的者，故我國向來之學說與判例認為公共工程契約係私法契約. ‧ 國. 學. 則之羈束，故有學者認為 22 可採取最適切功能理論，以公共工程契約定性為行政契約或私法契約，最能達成該制度最大功效為判斷標準，以定性公共工程契約. ‧. 之屬性。亦即，若依公共工程契約之性質，將其定性為行政契約，對相關爭議. al. sit. io. 第一目學說見解. er. Nat. 約所欲達成之目的者，則採私法契約說。. y. 事件之處理較為妥適，則採行政契約說；若將其定性為私法契約較能發揮該契. n. v i n Ch 一般學者皆以政府採購行為之法律性質來探討公共工程契約之性質，認為 engchi U. 政府採購行為之性質，與公共工程契約之性質一致。將各學者之見解歸納，大致可分成公法行為說、私法行為說、特殊行為說、雙階理論說及折衷說等數種不同的見解。前述學說之產生皆有其不同的立論背景，在行政訴訟法實施之後，對人民行政上的訴訟權保障已有充分的照顧，因而不須再為維護人民之訴訟權，而強將公共工程契約定性為私法契約，而應視公共工程契約之事務本質究竟為公法或私法而定。將政府採購行為視為公法行為說者之學者 23，認為政府辦理採購之過程，均. 21 22. 23. 吳庚，行政法理論與實用，2001 年 8 月增訂 7 版，頁 398-399。郭芳婷，公共工程契約之研究---以締結書面契約前之程序為中心，國立台灣大學法律學研究所碩士論文，92 年 1 月，頁 33。劉倩妏，政府採購之救濟制度—以政府採購行為之法律性質為中心，國立政治大學碩士論文， 1997 年，頁 64。 20.

(21) 以公權力規範所有的採購事項，凡事依法行政，非私法契約所能比擬，因此政府在採購過程中所訂定之公共工程契約，均具有行政契約的本質。學者許宗力教授在公私法區別論中，更主張直接採取主體說，其理由在於國家非基本權主體，無自由發展之人格，縱為國庫行為亦須受基本權及公法原理原則之支配，若將國家立於當事人之地位所訂的契約均認定為私法契約，將與上述特色格格不入，故其認為所有之政府採購契約，包括公共工程契約在內均屬公法契約。採取私法行為說之學者 24，認為國家行政機關雖為公共工程契約之一方當事人，然其係基於私人地位與人民訂立契約，故其採購行為係國庫行政中之行政輔助行為，與人民間法律關係受私法契約自由原則之支配，故由政府所簽訂之採購契約具有私法契約的性質 25。雖辦理採購時須受公法法令之規範，但該規範僅屬採購機關與行政監督機關間之內部關係，機關辦理採購時踐行之程序是否. 治政私法契約之簽定及其效力不生影響。大立採特殊行為說者認為，政府採購行為兼有公法行為與私法行為之性質，應. 符合相關採購法令之規定，僅作為衡量採購承辦人員有無行政疏失之問題，與 26. ‧ 國. 學. 就個別事件予以判斷，行政機關主觀上就欲採公法行為或私法行為作為手段。此說並以民國 91 年修正前之政府採購法第 83 條之規定，審議判斷依其性質視. ‧. 同訴願決定或調解方案之文句，作為其立論之依據佐證。學者 27 有認為該說並未就特定採購行為之性質加以探討，致使該說在運用上產生困難，且據該說之見. sit. y. Nat. 解，實務上將就招標階段所生爭議作成之審議判斷，視同訴願決定；且將履約. io. 階理論似無差別。. er. 階段所生爭議作成之審議判斷視同調解方案之作法，其定性之操作結果，與雙. al. n. v i n Ch 時點，可分為招標階段與履約階段。在招標階段採購機關應受公法法規之約束， engchi U 主張雙階理論之學者 28，認為政府之採購行為，依據採購機關與廠商簽約之. 其程序應受行政監督之制約，故其採購行為屬於公法行為。在履約階段之締約行為、押標金及保證金之繳納或退還、契約爭議解決及保固責任、標的物完成之交付、驗收等行為，均以民事法律為權利義務關係之依據，其所生爭執事項之解決，均以民事訴訟程序來進行，故應將其定性為私法性質之法律關係。. 24. 25. 26 27. 28. 葉英蕙，工程契約履行擔保之研究，私立東吳大學碩士論文，1994 年 6 月，頁 13 以下。鄧民治，論工程契約爭議之仲裁，中國文化大學碩士論文，2000 年 6 月，頁 19-21。吳啟光，公共工程爭議調解與仲裁之研究，國立高雄第一科技大學營建工程系碩士論文，2004 年 1 月，頁 15。何應明，政府採購法爭議處理程序之研究，國防管理學院碩士論文， 2000 年 6 月，頁 57-58。郭芳婷，公共工程契約之研究---以締結書面契約前之程序為中心，國立台灣大學法律學研究所碩士論文， 92 年 1 月，頁 34-35。彭麗春，政府採購法上申訴制度之研究，輔仁大學法學研究所碩士論文，1999 年 12 月，頁 155。 21.