第五章 從司法院大法官第 591 號解釋探討撤銷仲裁
第一節 先調後仲與強制仲裁的省思
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第六章 對工程仲裁發展的展望
第一節 先調後仲與強制仲裁的省思
第一項 政府採購法第 85 條之 1 修正增列第 2 項「先調解 後仲裁」機制後之衝擊與影響
政府為了有效解決機關與廠商間因採購所生之爭議，在民國 87 年 5 月 27 日制定並公布了政府採購法作為處理及解決履約爭議的法律依據。該法在制定 之初，在第 69 條即訂有當事人遇有爭議時，除了可以利用一般傳統訴訟與仲裁 解決紛爭的方式外，也可以選擇調解作為解決履約爭議的途徑。該法在民國 91 年 2 月 6 日修正時，為了擴大解決爭議處理的效果，將履約爭議處理移列至第 85 條之 1，並新增第 85 條之 2 至第 85 條之 4 等 3 個條文，以擴大調解機制效 能，同時在第 85 條之 1 第 1 項第 2 款增列，當履約爭議未能達成協議者，可向 仲裁機構提付仲裁之規定。民國 96 年 6 月 8 日部份立法委員更主動提案修法401， 將該法第 85 條之 1 第 2 項後段修正為：「工程採購經採購申訴委員會提出調解 建議或調解方案，因機關不同意致調解不成立者，廠商提付仲裁，機關不得拒 絕。」，並於同年 7 月 4 日由總統明令公布實施；此一修正案通過後，引起政府 機關極度的重視402，各機關紛紛針對將來採購案件採用強制仲裁後可能引發之 後續效應進行內部評估與檢討；與此同時，學術界與主管機關403亦針對政府採 購法第 85 條之 1 第 2 項修訂採用「先調後仲」機制，對工程爭議處理實務之影 響以及政府機關、廠商如何因應問題，進行廣泛學術與實務討論。俱見此一問 題所引發的後續效應及衝擊，將會對政府採購機制產生相當程度的影響，值得 關注及觀察。
第一款 政府採購法規定解決爭議處理的類型
401 提案修改政府採購法第 85 條之 1 的立法委員，擬採強制政府機關同意仲裁者有 41 人，擬採 有條件強制政府機關同意仲裁者有36 人。參見立法院委員會紀錄，立法院公報，第 95 卷，
第28 期，頁 256。
402 法務部在 96 年 6 月 13 日第 1110 次部務會報中，指示相關單位，針對政府採購法增訂第 85 條之 1 規定政府採購案件採強制調解與強制仲裁，在新法施行後，對於政府機關採購作業所 可能產生之困難與影響，進行瞭解，法務通訊，96 年 6 月 21 日，第 2344 期，第 3 版。
403 由國立中央大學營建管理研究所主辦，行政院公共工程委員會、法務部等機關協辦的第二屆 營建管理及工程法學研習會於 96 年 8 月 23 日在台北舉行，專門針對政府採購法第85 條之 1 第 2 項修正採用「先調後仲」機制問題，進行研討，邀請學術界、實務界、仲裁協會及法
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政府採購依照時間先後順序，為一連串進行的繁複作業，包含施政計畫的 研擬、預算的編列、研擬具體採購計畫、公開閱覽、正式公開招標文件、受理 廠商投標、審標、開標、決標、簽約、執行採購契約內容、驗收、保固等過程404。 理論上處理各個階段所發生的爭議均應有法令的依據及程序，但因在正式公告 招標前，僅屬政府機關內部作業的行為，因此，縱有爭議發生亦不屬於政府採 購法所規範的範圍，不得依據政府採購法提出救濟405。自機關正式公告招標文 件之時起，相關爭議即為採購法所規範之範圍，依據政府採購法規定之爭議類 型可分為三大類，亦即：
一、招標爭議（廣義），包括：（一）招標爭議（狹義）；（二）審標爭議；（三）
開標爭議；（四）決標爭議。
二、履約爭議（廣義），包括：（一）履約爭議（狹義）；（二）驗收爭議；（三）
保固爭議。
三、不良廠商爭議。
政府採購法於民國 91 年 2 月 6 日修正通過後，廣義之招標爭議依據第 74 條以下之規定適用異議及申訴程序，因此，不適用調解程序。採購申訴審議委 員會所作成之審議判斷依據第 83 條視同訴願決定，如果經過申訴審議判斷作成 後，仍有不服其判斷者，其所採取之司法救濟途徑係以行政訴訟方式為之。
廣義之履約爭議，依據第 85 條之 1 的規定，應以申請調解或提付仲裁的方 式解決爭議，若對該調解方案或仲裁判斷不服時，應採民事訴訟程序或依仲裁 法之規定救濟之406。
依據政府採購法第 101 條規定，廠商如有該條所列 14 款情形之一者，應將 其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。經上 述程序公告為不良廠商者，在一定期間內發生失權之效果，所有參與政府採購 之機會均將遭到剝奪，甚至，連參與其他機關之採購案均不被允許，對廠商之 影響相當重大深遠，因此採購法第 102 條規定廠商被公告為不良廠商者，得提 出異議、申訴，以資救濟，此類爭議即為不良廠商之爭議407。
民國 96 年 7 月 4 日政府採購法第 85 條之 1 第 2 項後段修正為：「工程採購
404 林家祺，政府採購法救濟程序之研究，國立中正大學碩士學位論文，民國 91 年 1 月 14 日，
頁45。
405 郭芳婷，公共工程契約之研究—以締結書面契約前之程序為中心，國立台灣大學法律學研究 所碩士論文，民國92 年 1 月，頁 95；林家祺，政府採購法救濟程序之研究，國立中正大學 碩士學位論文，民國91 年 1 月 14 日，頁 46。
406 郭芳婷，公共工程契約之研究—以締結書面契約前之程序為中心，國立台灣大學法律學研究 所碩士論文，民國92 年 1 月，頁 96。
407 林家祺，政府採購法救濟程序之研究，國立中正大學碩士學位論文，民國 91 年 1 月 14 日，
頁51。
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經採購申訴委員會提出調解建議或調解方案，因機關不同意致調解不成立者，
廠商提付仲裁，機關不得拒絕。」，從而可知，在政府採購法第 85 條之 1 第 2 項未修定前，履約階段，解決爭議處理的類型為，機關與廠商因履約爭議未能 達成協議者得向採購申訴審議委員會申請調解，調解不成立者，則可向仲裁機 構提付仲裁或向普通法院提起民事訴訟，以求解決因採購案件所引發的爭議事 項。在該法修定後，在履約階段解決爭議處理的類型，顯然已有不同，亦即工 程採購案在調解過程，如果係因機關不同意採購申訴委員會所提出的調解建議 或調解方案，以致調解不成立者，廠商如果提付仲裁，機關不得拒絕。亦即採 取所謂的「先調後仲」強制仲裁的機制。為了更清楚的描述其相關程序的流程，
爰將其圖示如下：
招標爭議（廣義）→異議→申訴→行政訴訟
爭議
調解成立
履約爭議（廣義）→調解 民事訴訟
調解不成立 仲裁
（採購法修正前之處理方式）
調解（廠商申請）→機關不得拒絕 履約爭議（廣義） 調解建議
工程採購 調解不成立→強制仲裁 調解方案
（採購法修正後之處理方式）
第二款 對工程仲裁未來的發展評估
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政府採購法第 85 條之 1 第 2 項增訂「先調後仲」之機制，在民國 96 年 7 月 4 日總統明令公布實施後，已使國內之工程仲裁邁向了一個新的紀元，而「先 調後仲」的機制將來能否順利運作，實有賴於能否建立完善的工程仲裁制度。
從工程仲裁在國內發展的軌跡，不難發現工程仲裁曾有過一段極為輝煌的歲 月；民國 77 年 4 月 6 日，內政部為了配合政府推動仲裁制度的政策，以公（77）
內營字第 583613 號函，頒訂仲裁條款，行文全國各機關，請各機關在工程契約 中予以增列；78 年 6 月 19 日該部再以（78）內營字第 709046 號函，函知各機 關在訂定工程契約時訂明仲裁條款408。嗣後交通部國道新建工程局、高速公路 局與台北市政府捷運工程局、高雄市政府等政府機關409均先後將仲裁條款納入 工程契約之內，從而，國內工程爭議之仲裁案件數量遂大幅成長增加。以中華 民國仲裁協會為例，自 78 年起，其仲裁件數即呈現逐年成長趨勢，而其中更以 工程仲裁案件件數，成長最為快速，尤以公共工程所佔比例最為明顯410。依據 該協會統計，88 年所受理的總案件數為 195 件，其中工程仲裁案件數為 148 件，
屬於公共工程仲裁案件者為 131 件；89 年總案件數為 182 件，其中工程仲裁案 件數為 132 件，屬於公共工程案件者為 113 件；90 年總案件數為 238 件，其中 工程仲裁案件數為 183 件，屬於公共工程仲裁案件更高達 149 件；足見公共工 程仲裁之案件，幾已占國內仲裁案件總件數之六、七成以上，國內公共工程仲 裁案件對於國內仲裁制度發展的影響，其重要性已不言可喻411。從此一發展趨 勢以觀，公共工程履約爭議提付仲裁案件數量的多寡，對於仲裁業務的未來發 展，已有舉足輕重及決定性的影響，值得重視。
然而，此一態勢，在歷經仲裁案件成長的高峰期後，願意將爭議案件交付 仲裁的數量即呈明顯快速的遞減，其中最為人詬病者即為仲裁人的公正性遭受 質疑412。而與此同一時間，民國 90 年以後，交通部高速公路局、國道新建工程 局、台北市政府捷運工程局、高雄市政府及台灣電力股份有限公司等政府機關 或國營事業，均陸續將其工程契約範本中之仲裁條款予以刪除，應係仲裁案件 數量逐年遞減的原因413。而另一方面，行政院公共工程委員會在同一期間成立 採購申訴審議委員會，自民國 88 年 5 月 27 日開始運作，以迄 95 年 12 月 31
408 李家慶，對國內工程仲裁之檢討與建議，營建知訊，第 249 期，92 年 10 月，頁 56。
409 李家慶，對國內工程仲裁之檢討與建議，營建知訊，第 249 期，92 年 10 月，頁 57。
410 李家慶、蕭偉松，工程仲裁未來之走向--先調後仲之爭端解決模式，仲裁季刊第 80 期，95 年 12 月 31 日，頁 5。
411 李家慶、蕭偉松，工程仲裁未來之走向--先調後仲之爭端解決模式，仲裁季刊第 80 期，95 年 12 月 31 日，頁 5。
412 劉佐國，如何加強政府機關工程採購契約發生爭議以仲裁方式解決研析報告，仲裁季刊第 76 期，94 年 11 月 30 日，頁 72。
413 劉佐國，如何加強政府機關工程採購契約發生爭議以仲裁方式解決研析報告，仲裁季刊第 76 期，94 年 11 月 30 日，頁 63；李家慶、蕭偉松，工程仲裁未來之走向--先調後仲之爭端解決 模式，仲裁季刊第80 期，95 年 12 月 31 日，頁 3。