第四章 保護法益與公務員旋轉門條款
第三節 公務員旋轉門條款之保護法益探究
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涵，市場之所以能夠自由競爭，即是以集體的信賴法益為基礎134，以公務員旋轉 門條款構成要件行為為例，倘若競爭參與者都知道離職公務員任職的營利事業中，
將有著他們無從取得的有力市場資訊，而且離職公務員與其所任職的營利事業得 任意運用之，甚至不會受到法規範的限制，這些競爭者便不可能再繼續相信在公 務資訊與相關經濟資源上有機會取得公平之可能，遂選擇放棄參與市場競爭行為，
造成市場自此沒有自由競爭之空間、相互投機取巧，最終害及社會整體經濟之發 展。
綜上所述，因市場的「自由競爭秩序」此一抽象制度是競爭得以順利進行的 前提，而使該制度順利運作之基礎，就是基於對該制度的「信賴」，因為只有信 任市場競爭的結果是公平運作下產生的、過程中的資源獲取也是競爭者各憑所長，
而非經由特殊公權力管道獲得的，競爭參與者才能放心從事市場競爭行為──機 會取得平等，才有嗣後自由競爭之可能。於此，本文認為公務員旋轉門條款牽涉 到的可能就是此類型的社會制度信賴（法益），至於具體推論將於次節詳述。
第三節 公務員旋轉門條款之保護法益探究
第一項 定位為國家法益之可能
第一款 釋字第 637 號解釋：保護法益為國家法益
根據司法院大法官釋字第 637 號解釋，公務員服務法第十四條之一的立法意 旨在於：一、防範公務員在職期間為將來的離職生涯預作準備，對特定營利事業 利益輸送。二、避免公務員於離職後與原任職機關不當往來、巧取利益。三、避 免公務員於離職後利用所獲得的職務上資訊，協助所任職的營利事業從事不正競
134 鍾宏彬，同註 90，頁 209。
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爭。大法官協同意見書指出，多數意見在解釋理由書中既已闡明上述三種危害，
卻使用保護「公務員廉明公正之重要公益」作為單一保護法益，似無法涵蓋本條 款所欲防範之危險，其論述是不甚周全，前文已有敘及。
針對前段第一種危害，所欲防範的是公務員在職期間對營利事業的利益輸送 行為，以維護「離職公務員離職前之廉明公正」；至於第二種危害之防範，於離 職公務員而言，既已非公務員而與國家無特別權利關係，自然毋須保持公務員之 廉明公正，故釋字第 637 號解釋多數意見所要維護者係「與離職公務員有不當往 來的其他在職公務員之廉明公正」，而非該名已離職公務員的廉正；第三種危害 之防免，則係規範離職公務員利用所獲得之經濟市場資訊，協助其後任職之營利 事業「從事市場之不正競爭」，此種立法目的則和公務員的廉明公正較無關聯。
簡單來說，大法官認為公務員之廉明公正，是透過公務行為時的純潔公正加 以證明，所以若要妥善而全面地保護國家法益，應以「國家公務運作（或公務行 為）的純潔公正」為其刑事保護法益，畢竟公務員必須透過動態的公務行為才能 損及到公益，且本條款既然以離職「公務員本身」為行為主體描述，則其所為之 公務行為純潔公正才是系爭條款所要保護的法益。
是以，就立法意旨觀之，只要有「公務員離職前預為不正利益輸送行為」、「與 原機關公務員為不正利益輸送行為」、「離職公務員利用已獲得的公務資訊從事市 場之不正競爭行為」的危險行為著手，公務之運作即已處於不純潔之狀態，故協 同意見書認為，此時以公務行為之廉正描述法益，才能全面涵蓋本條款所欲防範 之三種危險。
第二款 係對國家制度的信賴（法益）保護
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第一目 以「國家公務運作（或公務行為）的純潔公正」較能具體描述保護 法益內涵
公務員旋轉門條款係屬抽象危險犯，先不論係保護國家法益或是社會法益，
總之確實是在保護超個人法益之部分，此觀司法院大法官釋字第 637 號解釋即可 得知，系爭條款並非僅屬個人法益保護之層面而已。而用抽象危險犯保護超個人 法益之理由，則在於超個人法益具有保證個人法益實現之特性，進而與個人法益 之保障有所連結，能還原到個人身上。有學說認為，如此保證，亦是建立在個人 對於利益實現的安全感與確定感的要求之上135。
本文以為，釋字第 637 號解釋之多數意見，僅以「公務員廉明公正之重要公 益」作為單一保護法益，確實過於抽象概括與靜態。畢竟公務員旋轉門條款本身，
如前所述，係以抽象危險犯的方式立法，而將行為可罰性提前於實害結果發生「前」
之行為階段，倘若其保護法益也如此抽象概括，刑罰介入的界限也如此模糊而不 明確的話，似乎會有過度擴張刑罰的可能，而有該危險行為被過度犯罪化之疑慮。
故，如果依據協同意見書之建議，認為係保護公務行為此種以「公務行為廉明公 正」來描述保護法益，而非以概括的「公務員（本身的）廉明公正」描述法益的 話，確實較為動態與具體明確，也較緊扣保護法益之機能，符合法益保護原則。
再者，法益乃實質犯罪概念之核心，實質的犯罪概念要有法益侵害性或是社 會損害性，若單憑「公務員廉明公正之重要公益」檢視系爭公務員服務法第十四 條之一的構成要件行為，會發現瞬間要從「離職公務員在離職後三年內擔任與其 職務前五年內有職務直接相關之營利事業要職」，直接跳到有「侵害公務員廉潔 公正之虞」這個損害可能，似乎在邏輯推理上過於快速與跳躍，因為我們只能知 道這種危險行為的確會有「侵害廉潔公正之虞」，但難以說明其如何實質侵害到
135 王皇玉，同註 84，頁 241。
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「公務員（本身的）廉明公正」這個靜態法益，而協同意見書建議以「國家公務 運作（或公務行為）的純潔公正」為其刑事保護法益，用「國家公務行為之運作」
取代「公務員自身」的廉正，較能與構成要件「行為」做相對緊密的連結。
第二目 「國家公務運作（或公務行為）的純潔公正」係對國家制度信賴法 益之保護
以公務運作即公務行為的廉正描述法益較為全面，已如前述，而國家公務（或 公務行為）的運作首先要有「公務行政體制」此國家制度的存在，始有運作的可 能性，如果沒有靜態面制度的存在，就沒有後續為公務行為之可能。而公務行政 體系之制度，再加上公務員之制度角色兩者結合之制度信賴法益，就是國家制度 信賴法益的一種。換言之，公務體系是國家制度，而服務其中的公務員是此公務 體制下的制度角色，公務體制再加上公務員則係制度信賴的信賴客體，社會大眾 信任公務員為公務行為會維持其廉潔公正的操守，即是對公務體制此一國家制度 的信賴展現。
由旋轉門條款「行為主體」之身分或資格及其所從事之「危險行為」來看，
大法官釋字既然是定位為國家法益的保護，應該是認為係由「公務員」從事制度
「內部」之侵害行為，亦即具有公務員資格者主動為構成要件行為，而從公務體 制的內部發動攻擊，侵害國家公務行為作用的廉潔公正。此即是公務員違背了自 身應有的清廉義務，正是所謂的「清廉義務說」，而此種義務的違反會影響到國 家作用的嚴正中立性，故須以刑罰處罰之136。惟，有學說認為，這種聚焦在公務 員職務行為之義務違反性，而非在客觀而具體的法益侵害上，將會把「公務員倫 理」這種道德價值觀念，過度置於刑法領域去檢視，而有不當擴大入罪範圍的可 能性，將會造成實際上要求公務員自身品格與操守之廉潔，而無法順應去除身分
136 小野清一郎，刑法講義‧各論（新訂版），東京：有斐閣，頁 48，1949 年。轉引自林勇麒，
同註 69，頁 72。
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刑法的當代潮流137。
即使如此，公務行為之廉正之保護法益，傳統上還是被歸類於國家法益中，
但實際上卻與國家的「存續」與「運作」較為疏遠，反而與人民的生活較為貼近，
只是因為它們藉著公務體系運作才會有如此分類。人民也不是每天都有使用公務 行為之需求，只有在產生相關需求之際才會取用公務體系之服務，亦即只有在社 會干擾發生時，人民才會使用公務體系提供的服務作為反應手段。
而要使人民選擇使用公務體系服務為其反應手段，須以人民心悅誠服為前提，
亦即人民要先對公務體制有信賴，並積極、放心地使用這個制度，才能接受國家 公務員所做出的公務行為。如果國家公務員不廉潔而收受賄賂、不公正而收受不 正利益或圖利他人，人民何來信賴其所為的公務決定可言？當公務員有貪污瀆職 之情形，雖然國家或個人不會因為「一個」貪污瀆職行為就受到實際損害，但此 時因為人民原本對公務體制廉潔之信賴，已超過臨界值，而瞬間被污染、轉變為 不信賴，人民不再相信國家處理公務將秉持廉明公正，自然不會再使用公務體制，
而會選擇乾脆自己親力親為，此時公務體制便會遭受破壞，可能無法再為回復。
舉例而言，如果人民發現法官收受賄賂而枉法裁判，將永遠對法官公正第三人的 角色以及司法制度本身產生懷疑，之後的每樁案件之判決結果，都將飽受外界質 疑的眼光。姑且不論司法威信將遭受到重大打擊，單是判決本身就無法取信於當 事人，當然無法達成解決紛爭之功能，人民將寧願選擇私力救濟，而不會再使用
舉例而言，如果人民發現法官收受賄賂而枉法裁判，將永遠對法官公正第三人的 角色以及司法制度本身產生懷疑，之後的每樁案件之判決結果，都將飽受外界質 疑的眼光。姑且不論司法威信將遭受到重大打擊，單是判決本身就無法取信於當 事人，當然無法達成解決紛爭之功能，人民將寧願選擇私力救濟，而不會再使用