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第五章 結論
釋字第 637 號解釋及其協同意見書，雖已確立系爭條款之刑事保護法益為對
「公務員廉明公正之重要公益」，以及對「國家公務行為的廉明公正」之保護，
但此等對於國家制度面之信賴法益保護，於旋轉門條款而言，僅是屬於反射利益 的保護而已。觀其限制內容及構成要件行為所造成的危險綜合判斷，既然該條款 以「與職務直接相關」及「離職前」五年與「離職後」三年作為主要限制，表示 立法者應較著重於「離職後」任職於營利事業參與市場競爭時之保護，故此種抽 象危險行為之直接受害者，實際上是在競爭市場中，競爭參與者在公務資訊與相 關經濟資源「取得機會之公平性（平等性）」，其真正所欲保護者為社會制度信賴 法益中市場自由公平競爭之秩序，而這種公平競爭秩序真正的內涵，即係機會的 平等。
市場之所以得維持自由公平競爭秩序，即係以集體的經濟制度信賴法益為基 礎，換言之，市場交易與競爭的進行，若沒有參與者間的誠實信用作為基礎是不 能運作的，而這種對於經濟制度的信賴，實際上也是該制度本身的建構基礎之一，
故相信彼此在公務資訊與相關經濟資源取得的機會上會是合法正當而公平的，競 爭參與者才會放心從事經濟活動，良好的競爭行為也才能穩固交易市場相關制度 的運作秩序。於此，本文認為釋字第 637 號解釋所提及「離職後利用獲得的職務 上資訊，協助所任職的營利事業從事不正競爭」此一立法目的，才是系爭條款所 欲避免的主要危險所在。
故在法益定位之結論上，公務員旋轉門條款的構成要件行為，實質上是對「市 場公平自由競爭秩序」這個經濟制度的信賴法益，製造出不正競爭可能之高度危 險性，而繼續探究造成該危險的原因，會發現其實是市場的競爭參與者，有在公 務資訊或相關經濟資源上取得機會不平等之情況所致，這種「機會平等」的概念，
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才是公務員服務法第十四條之一的核心保護法益。俟保護法益定位完成，本文將 目前實務判決之主要爭點，嘗試以該社會法益重新檢視，亦即以對侵害「市場自 由競爭秩序下的機會平等」之經濟制度信賴法益角度重新思考，發現在結論上與 現今實務之認定甚有差異，茲簡要整理如後做為本文結論：
首先，就「與職務直接相關」之認定應採形式認定或實質認定之爭議，以及 釐清何時成為主管機關之爭點，須先由銓敘部在民國 85 年所為釋示之「直接相 關」之內涵切入思考，司法實務目前亦仍係依據該函釋為判斷。主要有兩種認定 方式：第一種為是否有監管關係，第二種則為是否具營建或採購關係。如前文所 述，認定「有無直接相關」之實益，即在避免公務資訊或相關經濟資源有取得機 會不平等之情形，是以在銓敘部函釋第一種所謂的「監管關係」中，並不須以行 政上之隸屬關係作為依據，而應取決於事務之性質，實質比較是否有「直接相關」， 有直接相關者即有侵害市場自由公平競爭秩序之高危險性。於實質比較是否「直 接相關」之後，再接著判斷「公務資訊資源之機會取得」的可能性大小。故此際，
其實「何時」成為目的事業主管機關此一爭點並不需要重新討論，僅須知悉該目 的事業主管機關之監管者實質上係針對「何種事務」，回歸事務性質做判斷，即 可解決疑問。至於「營建或採購關係」之部分，因其本質上與離職公務員「原法 定職務」內容並無直接關係，基於刑法謙抑性而採嚴格的構成要件解釋，不宜由 銓敘部以函釋片面擴張刑法構成要件之內涵，如果必須將營建採購之業務納入刑 法處罰範疇，則以其他法規（如政府採購法）另外管制即可，或逕就「營建或採 購關係」直接以刑法構成要件明文規範，不宜在公務員旋轉門條款中規制之。
再者，針對「職稱」認定之爭點，本文以為，應就原本之法定職務與離職後 從事之業務性質（亦即工作內容），採取實質認定與相互比較的方法，並參酌其 餘輔助情況，例如是否有相對應之薪資報酬、是否有相關之績效獎金、是否受他 人指揮監督等客觀情狀為綜合判斷，而非僅以「特定職務禁止」之方法做形式名
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稱之限制，避免他人之蓄意規避，而造成系爭規範效力的架空。舉例而言，實務 判決中多有爭議之「顧問」職稱之部分，若以實質工作內容與其餘輔助情況為綜 合之判斷，適用上的爭議亦得迎刃而解。另外，倘若離職公務員擔任法條所列舉 之職位「以外」之職稱，而嗣後有不正競爭之危險時，除了變更立法設計，依某 些修法草案改採「行為禁止」，或是依據大法官協同意見書增加「造成損害」之 具體危險犯設計（例如加上「致生利益輸送之虞」之要件）以外，法院亦應一併 考量離職前之法定職務內容，而與營利事業之工作業務內容為事後客觀之綜合判 斷。
而關於「離職時點」之認定，其實益主要係在控管市場自由競爭秩序法益所 須承受的危險高低，若任意將之往前移動，使行為人得以提早擺脫時間上之限制，
就是在增加市場自由競爭秩序下，公務資訊或相關經濟資源取得機會不平等之風 險，是以本文認為針對「調職是否屬於離職」之爭點，應採否定說。「離職」態 樣應不包含調職，所謂「離職」依其構成要件解釋，應係指自此未具公務員資格，
或因發生特定事由停止其執行公務員職務者，已非公務員而無法定權限執行公權 力可言，僅係與國家無特別法律關係之一般人民，如果行為人仍有公務員之身分，
則依現職公務員利益迴避相關規範適用即可，毋須動用公務員旋轉門條款。若以 旋轉門條款規範「離職前」仍具公務員身份時所為之行為，恐有疊床架屋之嫌，
並有超出實體法、處罰法無明文之行為的可能，而違反罪刑法定主義，增加保護 法益所須承受之風險。
末者，關於「營利事業」之認定部分，本文認為因為不論國營事業或是民營 事業，只要其係以「營利」為目的，都足以影響到市場的競爭秩序，除非有其他 排除之必要或信賴保護之考量，否則皆應以公務員旋轉門條款規制。因市場的競 爭參與者，不會僅有單一個人或其餘私人經濟體，國家也有可能作為主體而參與，
故影響經濟市場競爭秩序者不應限定在民營事業，本質上係從事私經濟活動之國
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營事業，自然也可能產生影響，也是屬於旋轉門條款之「營利事業」定義範疇。
至於國營事業轉任民營事業之員工部分，因其嗣後任職處為民間私人企業，實際 上已經與國家「私經濟行政」之部分毫無關聯，而看似有公務員旋轉門條款之適 用餘地，惟銓敘部之所以將其排除，主要著眼於國家經濟政策發展之需要，並遵 守信賴保護原則，認定這些員工因為沒有離職的「事實」，而應仍受公務員身分 的保障，並非系爭條款所規定「離職」之情形，而排除旋轉門條款之適用。故在 結論上，由行政機關之公務員轉任國營事業員工時，轉任之際即屬公務員旋轉門 條款之「離職」，而應受條文中時間及職位之限制。若其自始為國營事業內部員 工，而因國家「政策考量」轉任為民營事業員工者，為保障其權益，則不屬旋轉 門條款之適用範疇。
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