實務主要爭點整理

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第五節 實務主要爭點整理

因為爭點的解釋將會連動到保護法益概念，為釐清兩者之關連，本節將就前 開判決之重要爭點，參照其他文獻資料，重新整理並羅列如下：

第一項 「與職務直接相關」之認定

第一款 釋字 637 號解釋理由書及協同意見書之見解

「與職務直接相關」在實務上之認定標準為何？釋字第 637 號解釋李震山大 法官於其部分協同意見書中⁵⁵，提及釋字作成前之實務判決狀況，指出與公務員 服務法第十四條之一攸關之銓敘部於民國 85 年臺中法字第 1332483 號函釋，各 級法院即未必採用援引或照單全收，而個案之適用與解釋，彼此間亦不盡相同。

依據大法官對實務判決之觀察與整理，其認為諸如臺灣臺北地方法院 88 年 度訴字第 1698 號（華航顧問案）、臺灣士林地方法院 90 年度訴字第 268 號（泰 一泰諭營造集團副總案）與臺灣高等法院 94 年度矚上訴字第 3 號、或臺灣臺北 地方法院 94 年度重訴字第 67 號等判決，均偏向形式認定被告確於離職後擔任與 其離職前職務直接相關之營利事業特定職務，後則維持有罪判決確定。但另一方 面，臺灣板橋地方法院（亦即臺灣新北地方法院）88 年度易字第 4624 號（東森 總經理案）、臺灣臺北地方法院 89 年度易字第 2492 號與臺灣高等法院 90 年度上 易字第 2531 號（國揚監察人案）、或臺灣高雄地方法院 94 年度矚易字第 1 號與 臺灣高等法院高雄分院 95 年度矚上易字第 1 號（高捷顧問案）等判決，則偏向 實質認定被告離職後所擔任職務究否產生利益衝突，並考量憲法保障人民工作權

55 釋字第 637 號解釋李大法官震山所提出之部分協同意見書，司法院全球資訊網，擷取自：

http://www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt/p03_01.asp?expno=637，最後瀏覽日：2016 年 8 月 1 日。

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之意旨進而解釋本條，後則維持無罪判決確定。上述舉例，維持有罪判決確定情 形似均另涉其他圖利、賄賂或偽造文書等罪，但往往因證據不足而無法追訴；在 無罪部分則案情較為單純，往往或未另生其他弊案，行為人並有向主管機關或律 師諮詢之情形。故大法官認為，實務對於「職務直接相關」之認定標準，究以銓 敘部之函釋為形式認定或個案實質認定為準⁵⁶，各級法院亦莫衷一是、存有歧 見。

另依許玉秀大法官之協同意見書，其認為「與離職前五年職務有直接相關的 限制」，不管是時間、或職務性質之限制，應該認為與達成目的有實質關聯，故 問題僅在於所謂「與離職前職務有直接相關」之意涵是否清楚。又因能夠表現出 構成要件行為可罰性（法益侵害性），只有「與離職前五年內之職務直接相關」

這個要件，依附在這個要件之上，離職後特定職稱（職位類型）、時間限制，才 能發揮描述行為危險特質的功能。是以，系爭規定疑義之處即在於何謂「與職務 直接相關」。該構成要件並非受規範之人易於理解，且在司法實務上也不容易訂 出一個審查標準，如法條限定為「特定行為禁止」又可能會過度狹隘，而不能有 效防弊。

爰此，大法官協同意見書認為⁵⁷，立法者之所以僅描述為「與職務直接相關」， 便是因為「法律明確性原則」於本條款的制定上可能有其界限。縱將離職前之職 務理解為：公務員依法應執行或已執行之職務，是否與營利事業的職務性質能互 相涵攝？由於職業市場變幻莫測，隨時可能產生新興工作概念，可能仍無法確知 該如何涵攝於「直接相關」之中。

56 依據該函釋，所謂「與職務直接相關」者為：一、離職前是否為各該營利事業目的事業主管 機關之具有監督或管理之權責人員？二、離職前是否與營利事業有營建或採購業務關係？

57 釋字第 637 號解釋許大法官玉秀提出之部分協同意見書，司法院全球資訊網，擷取自：

http://www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt/p03_01.asp?expno=637，最後瀏覽日：2016 年 8 月 1 日。

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第二款 實務判決之見解

前文所提及之「國揚監察人案」中，一審法院認為「與職務直接相關」為不 確定法律概念，宜採嚴格限縮解釋，亦即應從利益衝突迴避出發，就具體個案為 審查，交互觀察國家利益與私人利益有無衝突之可能，進而決定是否應迴避，此 處明顯未採銓敘部民國 85 年函釋見解。而二審法院則認國揚公司營業項目既有 部分為營建署法定職掌範圍，該署自為國揚公司之目的事業主管機關，兩者間有

「監督管理」之關係，故本案之一審係採個案實質認定，二審則依照函釋為形式 認定。

在「義峰總經理案」中，法院採李震山大法官所謂「實質認定」之方式為判 斷，亦即考量被告離職後所擔任職務究否產生利益衝突，並搭配憲法保障人民工 作權之意旨進而解釋本條。因營利事業主管機關之職權，亦即公務員離職前任職 之機關之法定權限，係在對營利事業之分類、設立許可、營業範圍、營業監督及 管理等事務為「行政管理」，故，是否係其離職後所任職之營利事業中央或地方 目的事業主管機關，此與其所為是否符合上開「職務直接相關」之犯罪構成要件 之認定，並「非」必然相關。本案被告先前任職市政府工務局局長，既負責綜理 都市計畫、交通工程、土木工程、水利工程、建築管理、及公共設施等事項，而 嗣後任職之義峰公司，其營業項目包含土木建築、橋樑、水力工程承包業務，則 被告擔任義峰公司總經理一職，由其公司之「實質營業內容」，即堪認與公務員 服務法第十四條之一所規定「職務直接相關」之犯罪構成要件相當。

於「邦佑顧問案」則採「形式認定」，亦即法院係以銓敘部民國 85 年之函釋 為形式認定，認為被告明知邦佑公司之主要營業項目為陸、海、空三軍的航空材 料、戰車材料及真空管之銷售，為與其離職前五年內職務直接相關之營利事業，

且公務員於離職後三年內，不得擔任與其離職前五年內之職務直接相關之營利事

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業顧問，竟仍於上開時間限制內擔任邦佑公司之顧問，違犯旋轉門條款而繩以刑 罰。與本案為相牽連案件之「邦佑經理案」中，被告退伍前五年內所任職之單位，

並非邦佑公司之目的事業主管機關，二者亦無何營建（承辦本機關或所屬機關之 工程）或採購業務關係，被告既於邦佑公司僅負責向國外代理商詢價，尚難認所 從事者與其退伍離職前職掌業務有「直接關聯」，而有違反公務員服務法情事存。

前述案件與「榮福顧問案」皆採形式認定，係依據銓敘部民國 85 年之函釋而為 判斷。

至於「世基董事案」，法院同前開案件均採形式認定，認為所謂「職務相關」， 係指離職前服務機關為各該營利事業之目的事業主管機關，且其職務對各該營利 事業具有監理或管理之權責人員而言。被告擔任行政院衛生署副署長時，所負責 督導之業務範圍並不包含藥政處，且實際上就世基公司營業項目亦「未」有監督、

管理之權責；被告雖曾任中央健康保險局總經理，嗣後回任行政院副署長，經辭 職後又任世基公司董事，惟被告擔任中央健康保險局總經理時，依法並無公務員 身分，且該局亦非世基公司之目的事業主管機關，益徵被告之行為與公務員服務 法第十四條之一之構成要件不合。

值得注意的是，有論者指出，此處尚有隱藏一「何時成為主管機關」之爭點

58。前文提及，因衛生署直到民國 96 年始為世基公司之目的事業主管機關，而 被告在民國 95 年便已擔任董事，故可知本案法院並未區分衛生署「何時」成為 世基公司主管機關，而係直接就所監管之事務性質為判斷。但於「復華金控董事 長案」中，復華金控成立時間在被告卸任財政部長之後，故法院認定其擔任部長 任內，並未對復華公司有監督管理之權責，也無營建、採購之業務關係，逕認該 公司和財政部長職務係無直接相關，本案法院加以區分財政部「何時」成為復華 金控的主管機關，而認定被告顏○○有無監管之責，則與前述「世基董事案」之

58 范宜愷，同註 12，頁 94。

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認定標準相異。

第二項 「職稱」之認定

第一款 釋字 637 號解釋理由書及協同意見書之見解

公務員旋轉門條款對離職公務員職業自由之限制，僅及於特定職務之型態，

尚非全面禁止其於與職務直接相關之營利事業中任職，此為釋字第 637 號解釋理 由書之明文，而依據該條文，離職公務員不得擔任與其離職前五年內之職務直接 相關之營利事業「董事、監察人、經理、執行業務股東或顧問」，係採特定職務 禁止。就該「特定職務」之客觀構成要件而言，倘離職後所擔任之職務位階不夠，

可能就無預為利益輸送之價值，換言之就職位類型限制而言，均屬於有「決策權 或重要執行權」的職位，立法選擇理由應在於該等職位方才有利益輸送之價值，

並有利用於不當利益往來和不正競爭的可能性。

許玉秀大法官之協同意見書指出，立法者藉由離職後特定職務、一定時間，

加上「與離職前五年內之職務直接相關」三要件，推定符合限制之職業選擇對國 家法益有侵害之可能。將職稱明白列出，雖同時製造出規避之可能性，但是這種 職稱限制，正好說明對於職業自由的限制有一定限度而無過當，並無違憲之虞；

反之若規定過廣泛，將可能有限制過苛之疑義，而侵害離職公務員工作權甚鉅。

第二款 實務判決之見解

依據大法官釋字與本條規範可知，當離職公務員擔任法條列舉職位「以外之

依據大法官釋字與本條規範可知，當離職公務員擔任法條列舉職位「以外之