公務員旋轉門條款刑事責任之研究：以實務現況及保護法益為中心 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律科際整合研究所碩士學位論文. 公務員旋轉門條款刑事責任之研究：以實務現況及保護法益為中心政治. 大. 立of Revolving Door Clause -- Focus on Criminal Liability. ‧ 國. 學. Judicial Practice and Legally Protected Interests. ‧. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 指導教授：許恒達博士研究生：林品慈撰. 中華民國一○五年十二月.

(2) 摘要公務員旋轉門條款依其立法源起及釋字第 637 號解釋之內容可知，主要是為防範公務員離職後與嗣後任職之民營事業有所利益掛勾，產生不當利益輸送與私相授受之危險。目前系爭條款雖已有明文之刑罰規定，但其立法設計卻不完善，導致實務上各級法院對構成要件的解釋與適用莫衷一是，並無統一標準。探究其原因，本文認為可能是刑事保護法益的定位錯誤所致，故須先就系爭條款之保護法益釐清。雖然司法院大法官解釋已確認其為國家法益之保護，惟本文認為於系. 政治大成的不正競爭風險，直接而實質侵害到的卻是市場的公平競爭秩序，亦即侵害到立. 爭條款之情形，除行為主體已離職而不具有公務員身分以外，構成要件行為所造. 市場競爭者在相關經濟資源或公務資訊取得機會之平等，而應為社會法益保護之. ‧. ‧ 國. 學. 範疇。. 本文主要援引德國學者 Hefendehl 的集體法益學說，並分別由國家與社會制. y. Nat. sit. 度信賴法益學說檢驗系爭條款之保護法益。俟法益定位完成，再將實務上主要爭. n. al. er. io. 點嘗試以此種社會法益檢視，亦即以侵害市場自由競爭秩序下的機會平等之經濟. i n U. v. 制度信賴法益角度重新思考，發現與實務見解並不相同，是以，本文最後將針對. Ch. engchi. 這些爭點各別釐清並給予建議，期能對未來條文之修法有所幫助。. 關鍵詞：公務員旋轉門條款、釋字第 637 號、集體法益、制度信賴法益、市場自由競爭秩序、機會平等。.

(3) 論文簡目摘要 ........................................................................................................................... I 論文簡目 .................................................................................................................. II 論文詳目 ................................................................................................................ IV 第一章緒論............................................................................................................. 1 第一節研究動機 ................................................................................................. 1 第二節研究方法 ................................................................................................. 3 第三節研究範圍與架構 ...................................................................................... 3 第二章公務員旋轉門條款之立法沿革 .................................................................. 5 第一節立法緣起 ................................................................................................. 5 第二節歷次修法沿革 .......................................................................................... 6. 政治大. 第一項考試院銓敘部之歷年修正提案........................................................... 7 第二項立法院之歷年修正提案 ...................................................................... 8. 立. ‧ 國. 學. 第三章公務員旋轉門條款之實務現況 ................................................................. 11 第一節實務判決現況概說 ................................................................................. 11. ‧. 第二節民國 85 年至釋字 637 號前之實務判決 ............................................... 12 第一項東森總經理案 ................................................................................... 12 第二項華航顧問案 ....................................................................................... 13 第三項國揚監察人案 ................................................................................... 15 第四項泰一泰諭營造集團副總案 ................................................................ 18. er. io. sit. y. Nat. al. n. 第五項高捷顧問案 ....................................................................................... 19 第三節司法院大法官釋字第 637 號解釋 ......................................................... 22 第一項解釋文與理由書................................................................................ 23 第二項協同意見書 ....................................................................................... 25 第四節釋字後之實務發展現況 ........................................................................ 31 第一項第二項第三項第四項第五項. Ch. engchi. i n U. v. 義峰總經理案 ................................................................................... 31 邦佑顧問案 ....................................................................................... 33 邦佑經理案 ....................................................................................... 34 榮福顧問案 ....................................................................................... 35 復華金控董事長案 ............................................................................ 36. 第六項世基董事案 ....................................................................................... 43 第五節實務主要爭點整理 ................................................................................ 45 第一項「與職務直接相關」之認定 ............................................................ 45 第二項「職稱」之認定................................................................................ 49 第三項「離職時點」之認定 ........................................................................ 51 II.

(4) 第四項小結 ................................................................................................... 53 第四章保護法益與公務員旋轉門條款 ................................................................ 55 第一節概說 ....................................................................................................... 55 第二節刑法保護法益之概念 ............................................................................ 56 第一項法益之概念 ....................................................................................... 56 第二項法益之機能（功能） ........................................................................ 59 第三項法益理論之變體——規範理論的出現 ............................................. 65 第四項法益之分類 ....................................................................................... 67 第三節公務員旋轉門條款之保護法益探究 ..................................................... 85 第一項定位為國家法益之可能 .................................................................... 85 第二項定位為社會法益之可能 .................................................................... 91 第三項小結：系爭條款之保護法益應為社會法益 ..................................... 96. 政治大. 第四節公務員旋轉門條款重要爭點反思 ......................................................... 97 第一項「與職務直接相關」之認定 ............................................................ 97 第二項「職稱」之認定...............................................................................101 第三項「離職時點」之認定 .......................................................................102 第四項「營利事業」之認定 .......................................................................105. 立. ‧ 國. 學. 結論........................................................................................................ 110. ‧. 第五章. n. al. er. io. sit. y. Nat. 參考文獻 ............................................................................................................... 114 一、中文部份 ................................................................................................. 114 二、外文部份 ................................................................................................. 117. Ch. engchi. III. i n U. v.

(5) 論文詳目摘要 ....................................................................................................................... I 論文簡目 .............................................................................................................. II 論文詳目 ............................................................................................................ IV 第一章緒論............................................................................................................. 1 第一節研究動機 ................................................................................................. 1 第二節研究方法 ................................................................................................. 3 第三節研究範圍與架構 ...................................................................................... 3 第二章公務員旋轉門條款之立法沿革 .................................................................. 5 第一節立法緣起 ................................................................................................. 5 第二節歷次修法沿革 .......................................................................................... 6. 政治大. 第一項考試院銓敘部之歷年修正提案........................................................... 7 第二項立法院之歷年修正提案 ...................................................................... 8. 立. ‧ 國. 學. 第三章公務員旋轉門條款之實務現況 ................................................................. 11 第一節實務判決現況概說 ................................................................................. 11. ‧. 第二節民國 85 年至釋字 637 號前之實務判決 ............................................... 12 第一項東森總經理案 ................................................................................... 12 第二項華航顧問案 ....................................................................................... 13 第三項國揚監察人案 ................................................................................... 15 第四項泰一泰諭營造集團副總案 ................................................................ 18. er. io. sit. y. Nat. al. n. 第五項高捷顧問案 ....................................................................................... 19 第三節司法院大法官釋字第 637 號解釋 ......................................................... 22 第一項解釋文與理由書................................................................................ 23 第一款解釋文 ........................................................................................... 23 第二款理由書暨立法意旨 ........................................................................ 24. Ch. engchi. i n U. v. 第二項協同意見書 ....................................................................................... 25 第一款李大法官震山之部分協同意見書 ................................................. 25 第二款許大法官玉秀之部分協同意見書 ................................................. 26 第一目立法目的之審查 ........................................................................ 27 第二目比例原則之審查 ........................................................................ 28 第三目法律明確性之審查 .................................................................... 30 第四節釋字後之實務發展現況 ........................................................................ 31 第一項義峰總經理案 ................................................................................... 31 第二項邦佑顧問案 ....................................................................................... 33 第三項邦佑經理案 ....................................................................................... 34 IV.

(6) 第四項榮福顧問案 ....................................................................................... 35 第五項復華金控董事長案 ............................................................................ 36 第一款檢察總長提起非常上訴之理由 ..................................................... 36 第二款最高法院審理結果 ........................................................................ 41 第六項世基董事案 ....................................................................................... 43 第五節實務主要爭點整理 ................................................................................ 45 第一項「與職務直接相關」之認定 ............................................................ 45 第一款釋字 637 號解釋理由書及協同意見書之見解.............................. 45 第二款實務判決之見解 ............................................................................ 47 第二項「職稱」之認定................................................................................ 49 第一款釋字 637 號解釋理由書及協同意見書之見解.............................. 49 第二款實務判決之見解 ............................................................................ 49 第三項「離職時點」之認定 ........................................................................ 51. 政治大. 第四項小結 ................................................................................................... 53. 立. 第四章保護法益與公務員旋轉門條款 ................................................................ 55. ‧ 國. 學. 第一節概說 ....................................................................................................... 55 第二節刑法保護法益之概念 ............................................................................ 56. ‧. 第一項法益之概念 ....................................................................................... 56 第一款刑法為法益保護法 ........................................................................ 57 第二款如何判斷值得刑法保護之法益 ..................................................... 58 第三款小結與反思 ................................................................................... 59 第二項法益之機能（功能） ........................................................................ 59. er. io. sit. y. Nat. 第一款法益之實質機能 ............................................................................ 59 第一目法益的「解釋」與「限縮」機能 ............................................. 60 第二目為何法益必須實現這些機能 ..................................................... 61 第二款法益機能及其爭議 ........................................................................ 61 第一目法益是否亦為擴張刑罰之媒介？ ............................................. 61. n. al. Ch. engchi. i n U. v. 第二目抽象危險犯之發展對法益之影響及其疑義.............................. 62 第三目小結與反思................................................................................ 64 第三項法益理論之變體——規範理論的出現 ............................................. 65 第一款行為規範論之內涵 ........................................................................ 65 第二款行為規範論與法益保護論之關聯 ................................................. 66 第三款小結 ............................................................................................... 67 第四項法益之分類 ....................................................................................... 67 第一款概說 ............................................................................................... 67 第二款一元論與二元論之法益論爭......................................................... 69 第一目一元論之法益概念 .................................................................... 69 第二目二元論之法益概念 .................................................................... 70 V.

(7) 第三目小結 ........................................................................................... 72 第三款集體法益之概念 ............................................................................ 73 第一目集體法益之定義 ........................................................................ 73 第二目集體法益之分類體系 ................................................................ 75 第三目對制度的信賴 ............................................................................ 77 第四目對國家制度的信賴（法益） ..................................................... 80 第五目對社會制度的信賴（法益） ..................................................... 82 第三節公務員旋轉門條款之保護法益探究 ..................................................... 85 第一項定位為國家法益之可能 .................................................................... 85 第一款釋字第 637 號解釋：保護法益為國家法益 ................................. 85 第二款係對國家制度的信賴（法益）保護 ............................................. 86 第一目以「國家公務運作（或公務行為）的純潔公正」較能具體描述保護法益內涵 ......................................................................................... 87. 政治大. 第二目「國家公務運作（或公務行為）的純潔公正」係對國家制度信賴法益之保護 ......................................................................................... 88 第三款小結：以國家法益定位無法涵蓋構成要件行為之危險 .............. 89 第二項定位為社會法益之可能 .................................................................... 91 第一款市場自由競爭秩序 ........................................................................ 92. 立. ‧ 國. 學. ‧. 第一目係集體法益層次之保護 ............................................................ 92. al. er. io. sit. y. Nat. 第二目係對社會制度的信賴（法益）保護 ......................................... 94 第二款係對市場自由競爭秩序中「機會平等」之保護 .......................... 95 第三項小結：系爭條款之保護法益應為社會法益 ..................................... 96 第四節公務員旋轉門條款重要爭點反思 ......................................................... 97. n. 第一項「與職務直接相關」之認定 ............................................................ 97 第一款監管關係 ....................................................................................... 98 第二款營建或採購關係 ...........................................................................100 第三款小結 ..............................................................................................101 第二項「職稱」之認定...............................................................................101. Ch. engchi. i n U. v. 第三項「離職時點」之認定 .......................................................................102 第四項「營利事業」之認定 .......................................................................105 第一款銓敘部於民國 85 年函釋之認定 ................................................105 第二款銓敘部於 85 年後其他相關函釋簡述 ........................................106 第三款本文見解 ......................................................................................108 第五章. 結論........................................................................................................ 110. 參考文獻 ........................................................................................................... 114 一、中文部份 ................................................................................................ 114 （一）專書 ................................................................................................ 114 （二）期刊 ................................................................................................ 114 VI.

(8) （三）學位論文 ........................................................................................ 115 （四）政府資料 ........................................................................................ 116 （五）法院判決（按時間及本文討論之先後排序）............................... 117 （六）中譯部分 ........................................................................................ 117 二、外文部份 ................................................................................................ 117. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. VII. i n U. v.

(9) 第一章緒論第一節研究動機公務員旋轉門條款，依照立法目的及司法院大法官解釋，主要係為防範公務員離職後與嗣後任職之民營事業有所掛勾，產生不當利益輸送與私相授受，而導致國家社會受有損害之危險。本條款規定於公務員服務法第十四條之一，而其刑罰規定於同法第二十二條之一，分別係：「公務員於其離職後三年內，不得擔任. 政治大. 與其離職前五年內之職務直接相關之營利事業董事、監察人、經理、執行業務之. 立. 股東或顧問。」、「離職公務員違反本法第十四之一者，處兩年以下有期徒刑，得. ‧ 國. 學. 併科新臺幣一百萬元以下罰金。犯前項之罪者，所得之利益沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。」. ‧ sit. y. Nat. 目前雖已有上開刑事處罰規定，但該條款的立法設計其實並不完善，除了學. al. er. io. 術界及實務界對構成要件的解釋與適用有所歧異以外，立法部門雖多有修法提議. v. n. 卻也無統一的結論。主管機關銓敘部針對該法條雖多有相關釋示，惟函釋見解也. Ch. engchi. i n U. 有前後不一之情形1，導致操作上並無明確之適用標準。再者，於司法審判實務上，因該條款構成要件不夠明確，且不確定法律概念過多，造成認事用法上的困難，故歷審判決亦多有歧異，如此之矛盾，將使當事人及一般人民無所適從。綜上，觀察目前實務及立法現況，旋轉門條款的評價似貶大過於褒。. 為解決上述矛盾，除考試院曾舉辦過三場座談會，邀請諸多專家學者討論相關修法、立法議題以外2，立法院及其餘行政機關亦有多次提案建議，主管機關. 1. 例如，針對何謂構成要件之「離職」，銓敍部 85 年 7 月 20 日 85 台中法二字第 1332483 號函及銓敍部 97 年 5 月 19 日部法一字第 097291770 號令的釋示內容即有所不同，本文後面將會針對此處做討論。 2 柯三吉、劉宜君、曹瑞泰、張惠堂，公務員服務法「旋轉門條款」規範內容之研究，文官制度 1.

(10) 銓敘部也有召集學者就該條款做出相關研究、建言。而司法院大法官於釋字第 637 號解釋中，雖肯認該條款之合憲性，且也認為其攸關公務員基本權益甚鉅，宜由立法機關依實際執行之情形，審酌維護公務員公正廉明之重要公益、人民選擇職業自由之均衡，加以妥善設計並檢討修正。但可惜的是，迄今仍未為修法。. 值得注意的是，由於公務員旋轉門條款為反貪腐之廉能政府其中重要之一環，聯合國反貪腐公約第十二條亦有明文規定，為防止涉及私部門之貪腐，所採取的措施即包括了：合理期限內，對公務員辭職退休後在私部門任職進行適當限制，防止利益衝突，而該限制之情形，僅須此種活動或任職與該公務員任期內曾擔任. 政治大. 或監管之職權具有直接關聯者即屬之。目前如美國、英國、德國、日本及新加坡. 立. 等國家，均訂有相關法條，而我國的「聯合國反貪腐公約施行法」亦已經總統於. ‧ 國. 學. 民國 104 年 5 月 20 日公布。故為因應該公約內國法化，有論者即建議宜參考反貪腐公約之精神，對我國旋轉門條款做一通盤檢討與改進3。. ‧ sit. y. Nat. 然而本文認為，檢討與建議刑事修法方向之前提，須先就其核心保護法益做. al. er. io. 探究，換言之，想要建構出正確而合宜的規範，須先就上位之保護法益定位做出. v. n. 釐清，始得合乎立法本旨。系爭條款構成要件係以「離職公務員」為規範主體，. Ch. engchi. i n U. 而規範行為則為「離職後」就職民間私人營利事業之相關限制，惟其保護法益卻因公務員身分與資格之影響，而被認為是保護國家制度之「國家法益」，但實際上於本條款之情形，除行為主體已不再具有公務員資格外，構成要件行為所造成的「危險」，直接而實質侵害到的卻是「市場公平競爭秩序」，應為「社會法益」範疇。故是否應重新定位保護法益再給予適當之修法建議，本文認為有討論之價值，此為筆者研究動機所在。不過，因為囿於文章篇幅，本文於此暫且不做最終修法之建議。. 季刊，第 1 期，頁 44-47，2009 年 1 月。 3 李志強，推動聯合國反貪腐公約—以我國旋轉門條款為例（上），法務通訊，第 2781 期，第 3 版，2015 年 12 月。 2.

(11) 第二節研究方法在研究方法上，本文除彙整學術領域之資料外，亦有蒐羅相關歷審判決（11 件）以及政府部門的統計與研究資料，做為各章節之論述基礎。而於學術資料部分，主要係參考國內學者的專書著作以及相關之期刊論文，並有同時參酌其餘相關碩士論文之觀點。另外需補充說明的是，本文所參考之日文或是德文資料，主要係以國內文獻、論文著作，及國內學者翻譯資料作為引註的參考。. 整理完前述之參考文獻，本文針對論文目的進行主要章節安排，並在章節的. 政治大. 論述層次及邏輯上，提出問題意識、逐次處理爭點，最後做出結論，重新確立系. 立. 爭條款之刑事保護法益。待處理完法益定位之問題，本文將再次回顧與省思實務. ‧ 國. 學. 判決上主要之爭點，並以本文認定之觀點重新檢視這些爭點。. ‧. 第三節研究範圍與架構. sit. y. Nat. al. er. io. 本文之研究標的為公務員旋轉門條款，亦即公務員服務法第十四條之一，其. v. n. 刑責規定在同法第二十二條之一，構成要件與法律效果是分開訂定的。由於本文. Ch. engchi. i n U. 之研究目的，主要係為了將系爭條款的「保護法益」做出清楚定位，故對於法律效果上刑罰的設計，以及後續立法方向之建議，暫不多為著墨。至於，其餘與公務員旋轉門條款相仿之特定執業人員的利益迴避條款，例如律師法、政府採購法等，因並非本文研究標的，自然不屬本文研究範疇。. 而在論文架構上，本論文共有五章，首先將於緒論章之部分，就問題意識的研究動機、方法、範圍與架構做簡要介紹。第二章則為公務員旋轉門條款之立法沿革，將指明本條款之立法緣起與其目的，並以提案修法之部門做為章節主要分類，依照主管機關考試院銓敘部及立法院之次序，分別紀錄歷年的提案修法建議，. 3.

(12) 並說明系爭條款之立法現況。. 第三章係歷審實務判決之整理與摘錄。於第一節，筆者將先就實務判決現況作初步概述，嗣後再以時間軸做安排，依時間的先後整理實務判決之重點。其中，，由於中間涉及司法院大法官解釋的提出，故將以該解釋的提出時點（民國97 年）做為時程之主要斷點。內容方面，除彙整大法官解釋相關資料外，本文亦擇取十一件與公務員旋轉門條款相關之歷審判決做討論，整理其案例事實與判決理由之重點，並藉由梳理爭點做為後續法益定位的論述基礎。. 政治大學說的主要概念、機能、爭議與分類就筆者所蒐集之文獻做簡單整理，並提出集立為釐清公務員旋轉門條款之核心保護法益為何，第四章將先就刑事保護法益. ‧ 國. 學. 體法益之概念，說明在集體法益概念下之「制度信賴保護法益」為何，接下來並就國家制度與社會制度的信賴法益做為法益定位的分析基礎，檢視系爭條款的保. ‧. 護法益，並進一步確立之。. y. Nat. er. io. sit. 而於末章，亦即第五章，主要係將筆者之觀點與前四章所提出之論證加以整理，為本文之結論部分。. n. al. Ch. engchi. 4. i n U. v.

(13) 第二章公務員旋轉門條款之立法沿革第一節立法緣起論及公務員旋轉門條款立法緣起，造成影響之主要社會事件有三：民國 82 年間，先後發生臺灣省菸酒公賣局的高層公務員，離職後擔任美國菸酒公司之顧問，並提供其公司我國公賣制度相關資料，而影響到當時中美貿易談判之事件；與軍火買賣相關之海軍總部武獲室尹清楓上校之命案；原交通部電信總局局長於退休後即轉任美國Ａ&Ｔ在臺分公司，並擔任相關要職等事件4。上述社會事件. 政治大的發生，代表我國對於公務員離職後可能產生利益輸送之弊端，實際上並未能有立. 效防範，此部分應要有所補強。. ‧ 國. 學. 因此，為了填補立法上的缺失，立法委員程建人及林濁水等人遂提出增訂相. ‧. 關法條之建議，認為我國公務員在職期間，有關不當利益輸送行為之禁止，雖有. y. Nat. sit. 公務員服務法、貪污治罪條例、刑法等規範做限制，惟其「離職後」之限制，僅. n. al. er. io. 於公務員服務法第四條「保密義務」之規定有所提及，其餘行為除非違法，否則. i n U. v. 無從處罰，規範力道尚且不足。故，分別提出公務員服務法第十三條之一、第十. Ch. engchi. 四條之一、第二十二條之一等條文之修正草案，經民國 83 年 6 月 16 日立法院第二屆第三會期之法制委員會於第七次會議審查後，修正並通過第十四條之一及第二十二條之一，其規定分別係：. 「公務員於其離職後三年內，不得擔任與其離職前五年內之職務直接相關之營利事業董事、監察人、經理、執行業務之股東或顧問。」. 4. 人事制度研究改進專案小組研究報告，人事法規訂有行政刑罰妥適性之研究—以公務員服務之刑罰為中心，銓敘部全球資訊網，擷取自：http://www.mocs.gov.tw/FileUpload/687-3252/Documents/ 人事法規訂有行政刑罰妥適性之研究-以公務員服務之刑罰為中心.pdf，頁 1，最後瀏覽日：2016 年 7 月 19 日。 5.

(14) 「離職公務員違反本法第十四之一者，處兩年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。犯前項之罪者，所得之利益沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。」. 並於次年，亦即民國 84 年的年底，經立法院第二屆第六會期第十五次會議三讀通過、85 年 1 月 15 日由總統公布施行。. 第二節歷次修法沿革. 政治大行迄今，已有二十年之久，但各界批評聲浪與修法呼聲在這二十年間可謂是持續立根據政府部門資料所示，公務員旋轉門條款於民國 85 年 1 月 17 日增訂與施. ‧ 國. 學. 不斷。為呼應各界意見，立法院及考試院銓敘部共提出了修正案 12 次，惟至今仍未能順利修正、通過。在此期間，考試院及銓敘部於民國 94 年至 96 年間召集. ‧. 專家學者，提出了三份研究報告5，就其結論而言，對於旋轉門條款之限制方式. er. io. sit. y. Nat. 均採一致見解，但對於違反該條款之處罰應為刑罰或行政罰，則未有一致結論6。. 目前，考試院在立法政策上，係以制定「公務人員基準法」來取代公務員服. al. n. v i n 務法，故自 97 年第七屆立法委員起，即不再提案研修旋轉門條款。而立法院之 Ch engchi U 7. 部分，委員最後一次提案是在民國 102 年，當時最終決議結果是送司法及法制委. 員會審查，但目前亦未有修法結論。以下為本文就考試院與立法院歷次提案，以時間軸方式整理，並簡述其修正理由做為參考：. 5. 銓敘部於民國 94 年提出「服務法旋轉門條款之研究」、民國 96 年提出「人事法規訂有行政刑罰妥適性之研究—以公務員服務之刑罰為中心」之報告；考試院則於民國 96 年委託國內數名學者為「公務員服務法「旋轉門條款」規範內容之研究」之報告。 6 人事制度研究改進專案小組研究報告，公務員服務法旋轉門條款相關問題之研究，銓敘部全球資訊網，擷取自：http://www.mocs.gov.tw/FileUpload/687-3252/Documents/公務員服務法旋轉門條款相關規定修正之研究.pdf，頁 7-8，最後瀏覽日：2016 年 7 月 19 日。 7 彭國華，公務員服務法旋轉門條款之探討，人事行政，第 186 期，頁 83，2014 年 1 月。 6.

(15) 第一項考試院銓敘部之歷年修正提案其實在公務員旋轉門條款增訂後，主管機關銓敘部多有提案修法之建議8，只是皆未有最終結論，甚是可惜。最初，考試院於民國 87 年 5 月時，擬將具有公益性質之「財團法人」訂入離職後限制轉任範圍，並將限制之職務增列為：「財團法人董事長或營利事業執行業務股東、經理、董事、監察人、理事、監事以上職務、顧問或相當於顧問之職務。」，嗣後立法院法制委員會附帶決議，該條文修正案在送入二讀會前，主管機關應再提出具體條文以提供朝野協商之用，但似乎未有結果。. 立. 政治大. 嗣後，於 90 年 5 月再有提案。該次提案為行政院函送考試院建議修正版本，. ‧ 國. 學. 主要是認為因現行條文為對「特定」職務禁止，如非以條文列舉之職務名義進而與原任職機關為不正利益輸送，並不在本條文的限制之列，如此設計將造成有心. ‧. 人士刻意規避。再者，為落實憲法保障工作權及自由權之意旨，宜採「行為禁止」，. y. Nat. sit. 亦即限制業務上的接洽、處理等行為，而非針對從事職務之「形式外觀」做限制，. n. al. er. io. 俾使離職公務員仍能以個人所長就業。該次提案，其實是行政院因為「公務人員. i n U. v. 基準法」之立法期程猶有變數、難以預測，故先以公函建議考試院配合修法。惟. Ch. engchi. 考試院經其審查會審查後，認為行政院的修正草案，所建議的限制轉調年限過短（二年），故未有採之。. 而民國 90 年 6 月之提案版本，則為法務部函送考試院建議修正版本，主要係因現行條文僅限制離職後從事與職務直接相關之「營利事業」，漏未規定其他「公益性質」之財團法人與相關社團法人，限制範圍過於狹隘，故建議修正為「法人或團體」。考試院之後的審查結果認為，法務部應先經行政院核轉，如未有核轉之情事即屬程序上之瑕疵，且其建議修正之部分，依舊未能解決適用上之問題，. 8. 人事制度研究改進專案小組研究報告，同註 6，頁 24-29。 7.

(16) 徒增更多的不確定法律概念爾爾，故認定不宜採行。. 民國 91 年 7 月時亦有提案，銓敘部擬將條文修訂為採特定行為禁止，亦即限制公務員於離職後直接或間接，擔任與原任職機關及所屬機關「接洽或處理」相關之業務。該次提案之結果，為決議保留法制委員會審查時的協商版本9，並與現行條文再行協商。. 接著，至民國 94 年 10 月，因立法院第五屆未於會期完成立法程序，故為重新提案，該提案與前次提案內容並沒有不同之處。法制委員會決議保留該條文，. 政治大考量立法政策上考試院擬以「公務人員基準法」取代公務員服務法，故自第七屆立. 並送院會處理。惟，自此次提案後，民國 97 年第七屆立法委員任期起迄今，因. 第二項立法院之歷年修正提案. Nat. y. ‧. ‧ 國. 學. 立法委員任期起，考試院便不再有提案修正旋轉門條款之紀錄10。. er. io. sit. 除前述考試院銓敘部多有提案以外，立法院亦多有提案11。民國 86 年 10 月，為立委的初次修法建議，此次提案委員認為，為有效達成立法目的，應擴大適用. al. n. v i n 於所有事業與團體，避免公務員離職後，任職「非」以營利為目的之事業或團體， Ch engchi U 而仍有不當利益輸送之情形。該次提案之決議，為送交法制委員會，與相關提案併案審查。. 民國 89 年 4 月時，另有委員提案，認應增列第二項排除「政務官」之適用。其觀點主要係認為，因未來政黨輪替將為常態，倘輪替後卸職之政務官皆無法為 9. 該協商版本之條文為：「公務員於其離職後三年內，不得擔任與其離職前五年內之職務直接或間接相關之營利事業負責人、董事、監察人、經理、執行業務之股東、顧問或其他相當職務。」 10 彭國華，同註 7，頁 83。 11 於立法院國會圖書館網站搜尋公務員服務法第十四條之一，擷取自： http://lis.ly.gov.tw/lydbc/lydbkmout?.e8ae0021701030000000A0000010000^37-596b35e618f9e6fa5c 6e42036c13d67227225eb3155dcffe74e366662335336676633776676f6639aa5e8a9e0^*1900000300 00000000000AA0e16c，最後瀏覽日：2016 年 7 月 23 日。 8.

(17) 民間企業所用，將造成優秀人才之流失，且立法院已有在審查「遊說法」，該法有「政務官旋轉門條款」相關之規定，應可替代公務員服務法。該提案於同年的 4 月被退回程序委員會，嗣後委員於 6 月時再為提案，委員會之意見為請院會以修正動議之方式提出。而 96 年 3 月之提案版本，亦與政務官權益有關，此次提案委員認為，政務官的任期短，而其薪資待遇又比民間企業還低，若加上公務員旋轉門條款之限制，將使民間人才出仕政務官之意願低落。再者，政務官任期短而人數少，時常成為社會焦點，故如有利益輸送或圖利情形時，應該很容易就被發覺，排除部分政務人員的適用，應可減少弊端。另外，為落實政務官事務官用. 政治大公務員旋轉門條款限制。該次決議結果為送交法制委員會審查。立. 人管道分流，並不鼓勵事務官轉任政務官，故由常任文官轉任政務官者，仍應受. ‧ 國. 學. 民國 97 年 5 月之提案，委員之提案理由為離職公務員由政府指派為公股股權代表者，職務取得係受政府的委託，其任務係代表政府對營利事業進行監管，. ‧. 與旋轉門條款規範情形不同，應「無」利益迴避之疑慮。而且該公務員若有不適. y. Nat. sit. 任之情形，政府亦得隨時撤換，且其職務行使，亦將受公股股權代表相關法令規. n. al. er. io. 範，故增訂但書排除離職公務員之適用。嗣後，院會決議該提案送交司法與法制委員會審查。. Ch. engchi. i n U. v. 同年 6 月另有一提案。與會委員於聽取提案委員與銓敘部次長說明後，隨即進行詢答，並逕行進入修正條文之審查，認為本條款有修正之必要。提案之立委建議「與業務之相關性」之部分應從寬認定，同時擴大適用範圍，不以金融業為限。此次提案由司法及法制委員會與前項提案併同處理，提出修正條文後，經院會決議交付黨團協商。同年月再有另一提案，此次提案委員認為，現行規定之「職務直接相關」為不確定法律概念，原則上應由行政機關解釋之，惟因事涉刑事責任，須基於司法審判上之必要，而作個案之判斷；再者，由於「顧問」之職稱不明確，有心人易於規避責任，故建議修正條文為「與其原掌理之業務有直接利益 9.

(18) 關係之事項」。該提案之處理結果，亦為送交司法及法制委員會審查。. 民國 99 年 6 月之提案，委員提案之重點為增訂第二項，並採特定行為禁止。故第一項與第二項之立法採職務禁止兼行為禁止，亦即「職務」從寬而「行為」從嚴，認為如此將可兼顧離職公務員之利益迴避與工作權之保障。該提案後經決議，應退回程序委員會重新提出。. 兩年之後，於 101 年 4 月之會期再有提案。此次的委員提案理由，大致與民國 97 年提案版本相同，院會決議送交司法及法制委員會審查。同年 10 月，則另. 政治大位得執行公權力，而其高階主管常有離職後直接轉任利害相關之營利事業情形，立. 有一不同之修法建議。該提案之緣起主要係因部分委員認為，金管會金融周邊單. ‧ 國. 學. 似有違利益迴避原則，若不受本條款規範，洵非合理公平。再者，受委託行使公權力者已納入刑法第十條「公務員」之定義範疇，故本條款應一併修正，嗣後經. ‧. 院會決議送交司法及法制委員會審查。另於同年月，親民黨黨團亦提案修正公務. sit. y. Nat. 員服務法第十四條之一，擬修正為「特定行為禁止」，以兼顧離職後之利益迴避. al. er. io. 與公務員工作權保障，並提出應明確規範本條款之適用對象、擇採事前預審制度、. v. n. 建議設置審查委員會等。該次提案，亦建議應一併修正罰則部分（同法的第二十. Ch. engchi. i n U. 二條之一）由刑罰改為行政罰，以符合專業法則。後經院會決議，送交司法及法制委員會審查。. 民國 102 年 12 月之提案，為本文寫作當下（105 年 7 月）就立法院之資料，所蒐集到的最新版本。提案委員認為，現行條文僅對擔任「營利事業」與職務直接相關者做限制，但未對「非」營利事業作限制，難以全面防止公務員離職後憑藉與原職務機關之關係，助其後任職之機構與公部門進行接觸而獲取不正利益。爰此，提出修正草案，以有效防免公務員從事不法利益輸送與勾結之行為，該提案嗣後由院會決議，送交司法及法制委員會審查。. 10.

(19) 第三章公務員旋轉門條款之實務現況第一節實務判決現況概說公務員旋轉門條款自民國 85 年增訂迄今雖已有二十年之久，但因諸多案件為不起訴處分、緩起訴處分、無罪判決，或為大眾傳媒及輿論關注之事件但（尚）未經起訴、未經法院繫屬者，故於司法院系統中所查到的案件，數量甚為零星。而且，即使有經檢察官起訴而成功繫屬法院、經由法院為確定判決者，也因違反. 政治大書所記載的犯罪事實，亦多為未公開或較不明確者，導致我們無法確切知悉全立. 旋轉門條款為非告訴乃論之罪，須由檢察官秉持偵查不公開之原則偵辦，故判決 12. 部事實之面貌。又遑論於偵查階段，有多少案件因涉犯旋轉門條款而正在被偵查. ‧ 國. 學. 13 者，此部分根本無從得知。囿於篇幅且為免失焦，本文將不會討論到上述案件，. sit. y. Nat. 規定。. ‧. 亦不會討論其餘特別法（諸如律師法、政府採購法等）類似公務員旋轉門條款之. n. al. er. io. 是以，本文根據司法院法學資料檢索系統搜尋14，蒐羅經檢察官偵查與法院. i n U. v. 歷審判決、且案件事實與爭點較為明確者計有 11 件，就各該案件與司法院大法. Ch. engchi. 官釋字第 637 號解釋以時間軸方式整理，並摘要各判決重點。茲分為三段時期討論：「民國 85 年立法至民國 97 年之釋字 637 號解釋作成」、「民國 97 年之司法院大法官釋字 637 號解釋」、「民國 97 年司法院大法官釋字作成迄今」，其中第一段時期將以案號次序整理，第二段時期則將摘錄解釋文、理由書、協同意見書之內容，第三段時期亦為各案之簡述，最後則為判決主要爭點整理：. 12. 范宜愷，杜絕不當的政商利益輸送—重構公務員旋轉門條款，文官制度季刊，第 5 卷第 3 期，頁 93，2013 年 7 月。 13 人事制度研究改進專案小組研究報告，同註 6，頁 6。 14 司法院法學資料檢索系統，擷取自 http://jirs.judicial.gov.tw/Index.htm，於裁判書查詢之全文檢索語詞輸入「公務員服務法第十四條之一」，最後瀏覽日：2016 年 6 月 20 日。 11.

(20) 第二節民國 85 年至釋字 637 號前之實務判決以下，茲先就旋轉門條款自民國 85 年 1 月增訂至 97 年大法官解釋作成「前」之相關判決，分別做簡要摘錄：. 第一項東森總經理案本案為臺灣新北地院 88 年度易字第 4624 號判決。該案被告於民國 85 年 9 月 18 日，自中華電信股份有限公司（以下簡稱中華電信公司）之中華電信研究. 政治大. 所離職，於同年月擔任東聯先進多媒體股份有限公司（其後更名為「東森多媒體. 立. 股份有限公司」）之總經理，並於 86 年 4 月擔任該公司董事。. ‧ 國. 學. 審判法院認為，依公務人員任用法第十六條、公務員服務法第二十四條規定，. ‧. 公營事業機構人員亦為公務員服務法之適用範圍，故本件被告於 85 年 9 月 18. sit. y. Nat. 日離職時，雖任職之交通部電信總局已於 85 年 7 月 1 日改組，成立中華電信公. al. er. io. 司，惟依前開條文規定，仍屬「公務員服務法」所規範之公務員，故其離職前確. v. n. 屬公務員服務法所指之公務員。則被告於離職後三年內所從事之工作，仍應受公. Ch. engchi. 務員服務法第十四條之一所限制。. i n U. 關於「與職務直接相關」之釋義，銓敘部已於 85 年 7 月 20 日作補充解釋15，. 15. 銓敍部 85 年 7 月 20 日 85 台中法二字第 1332483 號函指出：「一、公務員服務法（以下簡稱服務法）第十四條之一規定：「公務員於其離職後三年內，不得擔任與其離職前五年內之職務直接相關之營利事業董事、監察人、經理、執行業務之股東或顧問。」二、上開服務法第十四條之一規定，其認定標準如次：（一）離職：包括退休（職）、辭職、資遣、免職、停職及休職等離開原職者。（二）職務直接相關：1.離職前服務機關為各該營利事業之目的事業主管機關，且其職務對各該營利事業具有監督或管理之權責人員，亦即各該營利事業之目的事業主管機關內各級直接承辦相關業務單位之承辦一般服務事項人員、副主管及主管，暨該機關之幕僚長、副首長及首長；各級地方政府亦同。2.離職前服務機關與營利事業有營建（承辦本機關或所屬機關之工程）或採購業務關係（包括研訂規格、提出用料申請及實際採買）之承辦人員及其各級主管人員（所稱各級主管人員係指各級直接承辦相關業務單位之副主管及主管，暨該機關幕僚長、副首長及首長）。（三）營利事業：以公司法第一條、商業登記法第二條（現為第三條）及所得稅法第十一條第二項規定為範圍，亦即指以營利為目的之事業，無論公、私營或公私合營均包括之，其組織型 12.

(21) 依照該函釋，所謂「與職務直接相關」為：. 一、離職前服務機關為各該營利事業之目的事業主管機關，且其職務對各該營利事業具有監督或管理之權責人員，亦即各該營利事業之目的事業主管機關內各級直接承辦相關業務單位之承辦人員、副主管及主管，暨該機關之幕僚長、副首長及首長；各級地方政府亦同。. 二、離職前服務機關與營利事業有營建（承辦本機關或所屬機關之工程）或採購業務關係（包括研訂規格、提出用料申請及實際採買）之承辦人員. 政治大之副主管及主管，暨該機關幕僚長、副首長及首長）。立. 及其各級主管人員（所稱各級主管人員係指各級直接承辦相關業務單位. ‧ 國. 學. 是以，參照該行政函釋，中華電信研究所為研究單位，顯然並非被告其後任. ‧. 職之「東森公司」之目的事業主管機關。兩者間亦無任何營建（承辦機關或所屬. y. Nat. 機關之工程）或採購業務關係，難認被告於離職後所擔任之工作，與其離職前五. er. io. sit. 年內之職務有何「直接相關」。另查無其他犯罪事實，故法院最後諭知無罪判決。. n. a. l C 第二項華航顧問案. hengchi. i n U. v. 本案為臺灣臺北地院 88 年度訴字第 1698 號判決，該案之被告殷○○原係交. 態不以公司為限，凡獨資、合夥或以其他方式組成之事業皆屬之。（四）董事、監察人、經理、執行業務之股東、顧問：1.董事：係指有限公司或股份有限公司之董事、常務董事、副董事長、董事長而言。2.監察人：係指股份有限公司之監察人而言。3.執行業務之股東：係指無限公司或兩合公司之執行業務之股東。4.經理：依民法、公司法及商業登記法規定，除經理外，尚包括總經理、副總經理、協理及副經理。5.顧問：係指擔任營利事業「顧問」職稱者。三、其他：（一）服務法第十四條之一係於 85 年 1 月 15 日公布，依中央法規標準法第十三條規定，應自同年月 17 日起發生效力，準此，公務員於 85 年 1 月 16 日之前離職者，即不受本條文限制。（二）依公務人員任用法第十六條之規定，行政機關轉任公營事業機構人員，仍具有公務員身分，且依服務法第二十四條規定，公營事業機構人員亦為服務法之適用範圍，故應不適用本條文所稱之「離職」。（三）依公營事業移轉民營條例第八條之規定繼續留用人員，以其係配合國家政策及未有離職之事實，應排除服務法第十四條之一規定之適用，至於不願隨同移轉而辦理離職或先行裁遣者自有本條文之適用。」 13.

(22) 通部民用航空局（簡稱民航局）飛航標準組器材檢定科科長，職司航空器及航空器材標準之研訂、適航檢定給證、航空器修造場標準之研訂給證、機務查核、航空器之試飛與航空器特種適航證書申請給證等事項，自然具監督及管理航空公司之權責，屬公務員服務法所規範之公務員。被告明知其於離職後三年內，不得擔任與其離職前五年內之職務直接相關之營利事業顧問，竟仍於任職民航局期間內，與其業務上所監督之營利事業即中華航空公司（即華航公司）洽談「離職後」至該公司擔任顧問之情事。接著，被告自民航局退休後，於翌日轉任華航公司顧問，負責飛機「修護專業」指導、協助「修護品保法規」之規範與編撰，並指導「修. 政治大航給付之車馬費新台幣五萬元（扣除所得稅後實領為四萬七千七百九十三元）。立. 護品保制度之執行」等與離職前五年內業務有「直接相關」之工作，每月領取華. ‧ 國. 學. 審判法院認為，被告擔任華航顧問一職係「有給職位」，並非純然義務性。再者，雖然華航公司於內部簽呈將給付被告之津貼稱為「車馬費」，然而以被告. ‧. 通勤費用估算，五萬元的車馬費顯然高於實際需要。又被告服務次數約每週二次，. y. Nat. sit. 以此通勤之往返頻率，益證所謂「五萬車馬費」明顯高出實際所需，顯然與單純. n. al. er. io. 擔任「義工」之情形有別。另，該五萬元報酬部分係填載於「基本薪」一欄，並. i n U. v. 未列載於「交通費」之項下，華航並因此每月預扣二千二百零七元之所得稅，且. Ch. engchi. 公司並未要求被告須每月檢陳交通費用單據核銷，所給予之額度又較實際所需為鉅，足見此「車馬費」津貼並非單純供往來交通費用，而係含有「報酬」性質。又，華航另有賦予被告員工編號，足見被告確係以編制內員工身分受聘於華航。. 其次，華航公司於其函中表示：所司「顧問」，係提供本公司飛機修護專業指導，協助修護品保法規之規範與編撰，並指導修護品保制度之執行。足見被告於華航公司所負責之事項涉及到其專業知識，非一般人可得擔任。再依華航公司顧問簡歷表中，關於「職稱」一欄所載為「顧問」一職，依銓敘部之釋示乃指：. 14.

(23) 「擔任營利事業「顧問」職稱者」16，且華航公司為營利事業單位亦無疑義，故被告自民航局退休後擔任營利事業「顧問」一職，其違法行為應可得確認。亦即，被告自民航局退休後五年內至與其原公職業務有直接關係之華航擔任有給職顧問一職之事證明確，被告犯行洵堪認定。. 另，所謂與「職務直接相關」者，有銓敘部前揭函在卷可考17。本案被告原係民航局飛航標準組器材檢定科科長，職司航空器及航空器材標準之研訂、適航檢定給證、航空器「修造場」標準之研訂給證、機務查核、航空器之試飛與航空器特種適航證書申請給證等事項，具有「監督及管理」航空公司之權責，竟於退. 政治大. 休翌日至華航擔任顧問，職司飛機「修護專業」指導，協助「修護品保法規」之. 立. 規範與編撰，並指導「修護品保制度之執行」等業務，此先後二項業務內容明顯. ‧. ‧ 國. 學. 直接相關。. 綜上，被告自民航局離職後三年內，擔任與其離職前五年內之職務直接相關. y. sit. n. al. er. io. 之罪。. Nat. 之營利事業顧問，核其所為，係犯公務員服務法第十四條之一、第二十二條之一. Ch 第三項國揚監察人案 e. ngchi. i n U. v. 本案為臺灣高等法院 90 年度上易字第 2531 號判決。該案之被告黃○○原任內政部營建署署長，於 80 年 1 月 16 日退休以後，同年的 4 月 14 日即代表法人董事股東三功投資股份有限公司，出任營利事業國揚公司之監察人，嗣後於同年 10 月 11 日辭去監察人之職務。本案於一審法院係為無罪諭知，檢察官不服而提. 16. 銓敘部法規釋例彙編（104 年）上冊，擷取自銓敘部全球資訊網 http://www.mocs.gov.tw/FileUpload/814-4968/Documents/銓敘法規釋例彙編--上冊--4 校 --1050119.pdf，引註內容同註 15，最後瀏覽日：2016 年 6 月 20 日。 17 銓敘部法規釋例彙編（104 年）上冊，同註 16，引註範圍同註 15。 15.

(24) 起上訴，二審法院將之上訴駁回而確定18。. 高院認為，所謂「職務直接相關」，係指離職前服務機關為各該營利事業之目的事業主管機關，且其職務對各該營利事業具有監理或管理之權責人員而言，似是依據前述銓敘部的函釋加以認定19。觀察營建署法定掌理事項，其中有關於市鄉計畫、舊市鎮更新、新市區開發計畫之審核及督導事項、關於新市鎮之審核及督導事項、關於國民住宅興建與管理之策劃、審核及督導事項；該署綜合計畫組職掌關於都市發展政策之研訂、修正及解釋、審核、督導，新社區、新市鎮建設計畫之審核督導、都會區建設之規劃、協調、推動等事項；國民住宅組職掌關. 政治大. 於建築投資業之管理與輔導事項；建築管理組職掌關於「建築管理」之規劃「督. 立. 導」等事項（內政部營建署組織條例第三條、內政部營建署辦事細則第四條、第. ‧ 國. 學. 五條、第七條分別定有明文）。. ‧. 判決記載，國揚公司之營業項目中亦有：第一項「委託營造廠商興建國民住. sit. y. Nat. 宅、商業大樓出租出售及受政府工業主管單位委託辦理工業區之開發租售業務. al. er. io. （營造業除外）」；第八項「投資興闢都巿計劃範圍內之巿場、公園、地下街、兒. v. n. 童遊樂場、停車場等公共設施。」；第十二項「特定專業區開發業」；第十三項「投. Ch. engchi. i n U. 資興建公共建設業」；第十四項「新市鎮、新社區開發業」。二者比對結果，國揚公司上開登記營業事項，確屬營建署法定掌理事項。. 因公司之目的事業主管機關係以公司登記營業項目為依據，並不以公司確有實際營業為限，故國揚公司營業項目既有部分為營建署的法定職掌事項，該署自為國揚公司之目的事業主管機關。若以國揚公司未實際經營上開登記營業項目，而認定營建署並非國揚公司之目的事業主管機關，此部分法律見解尚有未洽。. 18 19. 范宜愷，同註 12，頁 119-120；人事制度研究改進專案小組研究報告，同註 6，頁 30。銓敘部法規釋例彙編（104 年）上冊，同註 16，引註範圍同註 15。 16.

(25) 復按，行為非出於故意或過失者不罰，過失行為之處罰，以有特別規定者為限，刑法第十二條定有明文。公務員服務法並無排除刑法總則之特別規定，自應適用刑法第十二條規定，即以故意犯為處罰對象。法院認為，被告出任國揚公司監察人前，先行請釋銓敘部「營建署是否為國揚公司之目的事業主管機關」，該部表示應由內政部認定20，被告接著請教律師，經律師告以營建署應非國揚公司之目的事業主管機關，並建議被告先就職，再依內政部釋示公文辦理，被告始於同年 4 月 14 日出任國揚公司監察人，顯見被告自始即無違反公務員服務法第十四條之一之「故意」。. 政治大. 再被告任職後，內政部於 88 年 9 月 8 日召開本部人員如涉及公務員服務法. 立. 利益迴避原則之相關認定疑義會議，該會議之多數與會代表認為，營建署既為建. ‧ 國. 學. 築投資業之主管機關，對於建築投資業有監督管理之權責，則被告似有違反前述兼職限制之嫌疑21。惟營建署有不同見解，營建署認為其對國揚實業有限公司 22. ‧. 並「無」直接相關之業務關係，或任何可執行監督與管理之權責，似不受公務員. y. Nat. sit. 服務法第十四條之一之限制。及至本案偵查中，經承辦檢察官函詢內政部，該部. n. al. er. io. 於 89 年 5 月 18 日以公函函覆，認營建署對國揚實業股份有限公司並「無」直接. i n U. v. 相關之業務關係，或其他依法可予執行監督與管理之權責23。. 20. Ch. engchi. 判決內載係內政部 88 年 4 月 8 日 88 台法五字第 0000000 號書函。判決內載該會議紀錄之決議二載稱：衡酌國揚實業股份有限公司經營之事業含國民住宅、公共設施之興建、特定專用區、新市鎮及新社區之開發等，與本部組織法第六條、本部營建署組織條例第二條及該署辦事細則第七條規定內容顯有相關，多數與會代表認為營建署既為建築投資業之主管機關，對於建築投資業有監督管理之權責，黃員似有違反前述兼職限制之嫌。 22 判決內載營建署之見解為：「（一）有關建築投資業之輔導事項，本署雖訂有『建築投資業識別標誌辦法』及『績優建築投資業評選及獎勵辦法』，惟均係獎勵業者性質，藉以提昇建築技術與居住品質，對業者之經營管理並無拘束力，鑒於『建築投資業』（一般所稱之建設公司）必須訂頒專門法納入管理，本署已著手擬訂『建築開發業輔導條例』草案，在未完成立法程序前，就行政作用而言，本部（營建署）對於『建築投資業』尚無法律依據可審核其設立（許可）與否，或於實際營運時直接監督與管理之權責。（二）有關國揚實業公司近五年來並無參予『政府直接興建國民住宅』、『獎勵投資興建國民住宅』及申請『建築投資業識別標誌』及『績優建築投資業評選及獎勵』等實際營運事項，因此，本部對國揚實業有限公司並無直接接相關之業務關係或依法可予執行監督與管理之權責。」 23 判決內載內政部台八九內營字第 0000000 號函載稱：「據查國揚實業公司之設立登記及所經營事項中，雖有前述部分項目與本部營建署業務相關，惟該公司近五年來並無參與『政府直接興建國民住宅』、『申請獎勵投資興建國民住宅』暨土地變更申請案等實際營運事項。基此，本部營建 17 21.

(26) 就營建署及內政部的見解觀之，兩者就「營建署是否為國揚公司之目的事業主管機關」，及被告有無違反公務員服務法第十四條之一之規定，其實並無一致結論，故被告主觀上自「無」明知而故意違反公務員服務法第十四條之一之規定可言。. 況被告於內政部上開「本部人員如涉及公務員服務法利益迴避原則之相關認定疑義」之會議後，因該會議參與人員有部分認被告「似有違反公務員兼職限制之嫌」，被告旋即在同年的 10 月 11 日辭去監察人職務，更能證明被告「主觀上」並無違反公務員服務法第十四條之一之「故意」，當然不會構成該法第二十二條. 政治大. 之一之罪。法院認為，檢察官未有查明被告主觀上並「無犯罪故意」，而稱被告. 立. 犯有公務員服務法第二十二條之一之罪行，應為無理由並予駁回，故本案最後為. ‧. ‧ 國. 學. 無罪確定。. 第四項泰一泰諭營造集團副總案. sit. y. Nat. al. er. io. 本案為臺灣士林地院 90 年度訴字第 268 號判決。該案被告古○○於 78 年 7. v. n. 月 16 日起任職營工署工程官，並於 82 年 8 月 16 日升任第四組副組長，嗣於 85. Ch. engchi. i n U. 年 2 月 1 日轉任第一組（計劃綜合組）副組長，負責辦理聯勤工程之行政、後勤暨訂約及履約業務，直到 88 年 3 月 1 日才退伍。退伍後被告於 88 年 3 月 2 日起，即至另一共同被告申○○所負責的泰一、泰諭等「營造集團」出任副總經理。. 承審法院參酌銓敘部 85 年之函釋24，認為所謂與「職務直接相關」者，指離職前服務機關為各該營利事業之目的事業主管機關，且其職務對各該營利事業具有監督或管理之權責人員，亦即各該營利事業之目的事業主管機關內各級直接承辦相關業務單位之承辦人員、副主管及主管，暨該機關之幕僚長、副首長及首. 署對國揚實業股份有限公司並無直接相關之業務關係或依法可予執行監督與管理之權責。」 24 銓敘部法規釋例彙編（104 年）上冊，同註 16，引註範圍同註 15。 18.

(27) 長，各級地方政府亦同；或是離職前服務機關與營利事業有營建（承辦本機關或所屬機關之工程）或採購業務關係（包括研訂規格、提出用料申請及實際採買）之承辦人員及其各級主管人員。（所稱各級主管人員係指各級直接承辦相關業務單位之副主管及主管，暨該機關幕僚長、副首長及首長）。. 是以，回到本案事實來看，被告原係營工署的副組長，職責方面如前所述，具有監督及管理之權責，其於退休後至泰一等公司擔任副總經理一職，實際負責與營工署承辦訂約、對保及撥預付款業務之職務，其先後二項業務內容明顯「直接相關」，故被告自營工署離職後三年內，擔任與其離職前五年內之職務直接相. 政治大. 關之營利事業副總經理，核其所為係犯公務員服務法第十四條之一、第二十二條. 立. 之一之罪。. ‧ 國. 學. 第五項高捷顧問案. ‧ sit. y. Nat. 本案為臺灣高等法院高雄分院 95 年度矚上易字第 1 號判決。該案被告周○. al. er. io. ○自民國 87 年 8 月 3 日至 93 年 9 月 16 日間，擔任高雄市政府捷運工程局（簡. v. n. 稱捷運局）之局長，為依法令從事公務之人員，職責包括監督、管理高雄市捷運. Ch. engchi. i n U. 股份有限公司（簡稱高雄捷運公司）對於大眾捷運系統之經營、維護、施工，並負責辦理捷運系統整合測試之初勘，及於初勘通過後報請中央主管機關辦理履勘之事項，屬公務員服務法所規範的公務員。. 其明知公務員於離職後三年內，不得擔任與其離職前五年內之職務直接相關之營利事業顧問，而高雄捷運公司係其任職捷運局局長期間所「監管」之營利事業單位，仍於 93 年 9 月 16 日自捷運局退休離職後，於同年 11 月 11 日轉任高雄捷運公司擔任顧問，負責監督與指導高雄市捷運公司工程施工工法、工程進度、相關捷運工程作業事務，而擔任與其離職前五年內業務「有」直接相關之工作。. 19.

(28) 本案檢察官認為，周○○為規避公務員服務法之規範，於其任職翌日由高雄捷運公司副董事長指示與捷運工程業務毫無關係之財團法人福康文教基金會的會計製作福康文教基金會臨時薪資表，並且以周○○為該基金會之臨時員工，開立票面金額為新臺幣五十六萬四千元之支票，交予被告收受，此一款項名義上雖係福康文教基金會發放之薪資，然實則為被告擔任高雄捷運公司顧問之報酬。另，被告於擔任高雄捷運公司顧問期間因病住院，當時高雄捷運公司的董事長、副董事長皆有前往醫院做探視，並以高雄捷運公司的名義，各別交付十萬元予周○○ 收受。被告周○○明知其與一般慰問金之金額顯不相當，應屬「顧問費用」性質，. 政治大. 仍予收受，被告所為係違反公務員服務法第十四條之一之規定，涉有同法第二十二條之一之罪。. 立. ‧ 國. 學. 審判法院認為，本件被告自高雄市政府捷運局長任內退休離職後，高雄市政府除擬聘其為市府顧問外，並同意被告繼續使用其局長任內位於高雄捷運公司某. ‧. 棟樓的辦公室，俾利其蒐集高雄捷運之相關資料，被告亦確曾向高雄捷運局及高. y. Nat. al. er. io. sit. 雄捷運公司等相關人員蒐集資料。除此之外，其餘爭點則臚列與分述如下：. v. n. 一、被告自福康文教基金會收受五十六萬四千元票款一節，究否為被告擔任. Ch. engchi. 高雄捷運公司顧問之報酬？. i n U. 法院認為檢察官所提出之證據，無從證明被告自福康文教基金會所支領之六十萬元，係擔任高雄捷運公司「顧問」一職所獲取之「報酬」。自不得僅以片面的臆測，即認此款有支付被告顧問報酬之性質。. 二、被告自捷運局退休離職後，前往高雄市立聯合醫院（大同院區）住院，曾接受高雄捷運公司派車接送至高雄捷運公司南機廠辦公室，並前往高雄捷運工地巡視乙情，是否足認被告確有從事與高雄捷運公司顧問職務內容相關之工作？ 20.

(29) 法院認為，派專車接送並載往高雄捷運公司提供之辦公室上班之情事，應係顯有誤會。又，證人未能證述被告前往捷運工地與該工地人員之談話內容為何，無從引其證言認定被告自高雄捷運局長任內退休後，對高雄捷運公司有何監督施工進度，或指導高雄捷運公司人員施工之情事。至於被告住院期間是否有專車接送，因無從由車號 XX－3709 號外租計程車出勤日報表確認搭載被告之時間及路線，故自不得僅憑上開出勤日報表，即認為被告自 93 年 11 月 11 日起迄其住院之日止均有接受司機專車接送。. 政治大. 對於是否擔任「顧問」一職，證人之所以認定被告當時之職稱為「顧. 立. 問」，顯係聽聞第三人轉述而來，並非其親身見聞，故屬傳聞證據，審. ‧ 國. 學. 判法院自難僅憑證人於偵查中的傳聞證詞，即認被告曾任高雄捷運公司顧問一職。. ‧ sit. y. Nat. 三、高雄捷運公司的董事長、副董事長前往醫院探視被告時，分別致贈予被. al. n. 司顧問之報酬？. er. io. 告之十萬元慰問金（合計為二十萬元），究否亦屬被告擔任高雄捷運公. Ch. engchi. i n U. v. 法院認為，高雄捷運公司係感念被告為高雄捷運工安事件下台，已無固定之工作收入，且辭職後又身染癌症之重症，亟須龐大的醫藥費用，始由內部員工主動擬具簽呈，簽由高雄捷運公司董事長及副董事長同意後，再由兩人親自前往醫院探視被告，並致贈相當之「慰問金」予被告，此與社會一般常情無違。故檢察官以高雄捷運公司特派最高層級董事長及副董事長前往致贈慰問金，而推認被告在高雄捷運公司擔任顧問一職，顯係片面臆測之詞，法院認為難予採信。. 因本案檢察官前開舉證，均無從證明被告有何實際擔任高雄捷運公司顧問職 21.

(30) 務，或有何行使高雄捷運公司顧問職務之犯行，卷內的各項證據，又僅能證明被告於退休後，確有前往各該捷運工地關心工程進度與工程安全問題之情事，然並無充分證據認定被告自高雄市政府捷運局長退休後，有何利用其原任公職時之管道或機會，謀取不當利益，或取得其他競爭者無法享有之便利之犯行，自不得僅因被告退休後仍心繫捷運工程，屢屢前往捷運工地瞭解施工情況，即遽以違反公務員服務法之刑事罪名相繩，自應諭知無罪之判決。. 第三節司法院大法官釋字第 637 號解釋. 政治大. 民國 97 年 2 月 22 日，司法院大法官就臺灣臺中地方法院法官簡源希為審理. 立. 臺灣臺中地方法院 90 年度訴字第 2020 號違反政府採購法等案件，認該案適用之. ‧ 國. 學. 公務員服務法第十四條之一有違憲疑義，聲請解釋一案，作成釋字第 637 號解釋 25. 。. ‧ sit. y. Nat. 本號釋憲之緣起，係因臺灣臺中地方法院 90 年度訴字第 2020 號被告林○民. al. er. io. 原任臺中市政府工務局局長，資遣離職後隨即受聘於三○建設實業股份有限公司，. v. n. 在該公司旗下之義○營造股份有限公司擔任總經理一職，案經臺灣臺中地方法院. Ch. engchi. i n U. 檢察署檢察官以其違反公務員服務法第十四條之一規定予以起訴26，接著並於 90 年 8 月 20 日繫屬於臺中地方法院，以 90 年訴字第 2020 號案件審理中。. 該案件適用之法律，即公務員服務法第十四條之一：「公務員於其離職後三年內，不得擔任與其離職前五年內之職務直接相關之營利事業董事、監察人、經理、執行業務之股東或顧問。」之規定。審判法官認為，該規定對於公務員離職後所從事工作之限制，有違憲法第二十三條所揭示比例原則之疑義，亦即該項. 25. 司法院大法官釋字第 637 號解釋新聞稿，司法院全球資訊網，擷取自： http://www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt/p03_01.asp?expno=637，最後瀏覽日：2016 年 8 月 1 日。 26 臺灣臺中地方法院檢察署 90 年度偵字第 11667 號、第 12441 號、第 13155 號。 22.

(31) 規定對於人民「工作權」之限制，可能已違反憲法上之比例原則。. 本件釋字之聲請理由為：現行公務員服務法第十四條之一之立法目的，原在於避免離職公務員與原任職機關有不當之利益輸送或利用關係巧取利益，所應禁止者當在於離職公務員與原任職機關之不當接觸行為；而「非」在於公務員離職後所任之「職務本身」。是以，聲請人認為，僅須禁止公務員離職後與原任職機關為不當之接觸行為，即可達到所欲規範之目的。然而，現行法卻選擇以「職務禁止」之立法方式，亦即禁止公務員在離職後三年內，擔任與其離職前之職務有直接相關之營利事業「董事、監察人、經理、執行業務之股東或顧問」。. 政治大聲請人認為，一般而言於公務員離職後，如具備資格得擔任營利事業之董事、立. ‧ 國. 學. 監察人、經理、執行業務之股東或顧問者，多屬政務官或較高職等之事務官，而其既得任政務官或較高職等之事務官，必係專精於其所任之職務，衡情該職務當. ‧. 其一生所學之專長，亦應係其熟悉之謀生技能。倘若限制其於離職後不得從事其. sit. y. Nat. 專精之業務，實則已剝奪其「工作權」，甚至侵害人民之「生存權」，其限制之手. al. n. 請釋憲。. er. io. 段與所欲追求之目的間顯非相當，自係違反比例原則而屬違憲之情形27，故為聲. Ch. engchi. i n U. v. 第一項解釋文與理由書第一款解釋文. 於本號解釋中28，大法官認為公務員服務法第十四條之一規定：「公務員於. 27. 釋字 637 抄本(含李大法官震山及許大法官玉秀分別提出之部分協同意見書)，司法院全球資訊網，擷取自：http://www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt/p03_01.asp?expno=637，最後瀏覽日： 2016 年 8 月 1 日。 28 司法院大法官釋字第 637 號解釋，司法院全球資訊網，擷取自： http://www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt/p03_01.asp?expno=637，最後瀏覽日：2016 年 8 月 1 日。 23.

公務員旋轉門條款刑事責任之研究： 以實務現況及保護法益為中心 - 政大學術集成

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