第四章 保護法益與公務員旋轉門條款
第四節 公務員旋轉門條款重要爭點反思
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較全面，國家法益的保護只是一個附帶的利益而已。且根據釋字第 637 號解釋所 提及之「離職後利用獲得的職務上資訊，協助所任職的營利事業從事不正競爭」
立法目的，實與國家公務行為的廉明公正無關，故本條款應有國家法益以外，能 更全面涵蓋的保護法益。
因為公務員旋轉門條款所欲避免的「直接」危險，應是會侵害到社會制度之 信賴法益的「市場不正競爭」之危險行為，故應將本條款定位為社會法益的保護 而非國家法益。
第四節 公務員旋轉門條款重要爭點反思
本節將就歷審實務判決之主要爭點以社會法益重新定位，並觀察是否會與原 判決結果產生相異之處。亦即，以對侵害「市場自由競爭秩序下的機會平等」之 經濟制度信賴法益角度檢視，重新定位與反思。
第一項 「與職務直接相關」之認定
依大法官協同意見書之見，旋轉門條款爭議之處即在於何謂「與職務直接相 關」，因為能夠表現出法益侵害性者，只有「與離職前五年內之職務直接相關」
之要件。大法官認為，該構成要件欠缺法律明確性，而非受規範之人易於理解與 預見，在司法實務上也不易訂出統一審查標準，畢竟若公務機關的組織有所變動、
職務分配組合方式改變等，要如何判斷與離職後的營利事業是否有直接相關？更 何況何謂直接相關？歷審判決對於「與職務直接相關」之認定，究應採形式認定 或實質認定仍有爭議，李震山大法官在其協同意見書中亦有提及。另外，在何時 成為主管機之爭點上，於「世基董事案146」中，審理法院並未區分衛生署「何時」
146 臺灣高等法院 101 年上易字第 742 號判決。
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是以，在銓敘部函釋第一種所謂的「監管關係」中，並不須以行政上之隸屬 關係作為判斷依據，而應逕取決於事務性質，亦即以公司營業項目與主管機關監 管事務「是什麼」，實質比較是否有「直接相關」，接下來才能判斷「公務資訊資 源之機會取得」的機率大小。這邊要先予說明，李震山大法官於其協同意見書中，
雖亦以「實質認定」之方式為判斷，惟係以「國家法益」的立場為基礎，考量憲 法保障人民工作權之意旨與被告離職後所擔任職務之實際工作內容，究否產生國 家與個人間的利益衝突，而為綜合判斷，與本文以「社會法益」為立足點有所不 同，例如「義峰總經理案149」之審判法院即採李震山大法官所謂「實質認定」之 方式為判斷。又，例如前文提及之「國揚監察人案150」中，一審法院認為「與職 務直接相關」為不確定法律概念，宜採嚴格限縮解釋，應從利益衝突迴避出發就 具體個案為審查，未採銓敘部函釋之見解，本文雖肯認審判法院認為應採嚴格限 縮解釋之見解，但不認同其從「國家」公益與個人間利益衝突迴避之角度審查，
因為我們若在社會制度信賴法益保護的思考邏輯下推論，應認為係以保護市場競 爭秩序的機會平等來檢視之。
本文認為，以事務性質互相比較，可以很明確的得到離職公務員原職務與嗣 後任職之營利事業業務兩者間「有無直接相關」之結論，而有直接相關者，即有 侵害市場自由公平競爭秩序之高危險性。為了預防這些離職公務員挾帶有力公務 資訊資源出走，擔任民間企業要職，並協助其從事不正競爭之風險，立法者便以 公務員旋轉門條款當作其行為限制，防免離職公務員不受限制地運用公務上所獲 知之資訊資源，當作自身資本，而協助所任職之營利事業從事競爭活動，如此才 能確保市場在自由競爭秩序下，競爭參與者在公務資訊資源取得的機會上是平等 的。換言之，本條款是在確保各該資訊與資源的取得，是各自憑藉「非」公權力 管道之個人實力而取得的，如此市場才有自由公平競爭之可能。而且，以事務性
149 臺灣高等法院臺中分院 97 年上易字第 1223 號判決。
150 臺灣高等法院 90 年度上易字第 2531 號判決。
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質為實質判斷依據，在確認原公務職務與營利事業業務之間是否有直接關聯性時，
操作上也比較簡易。
故在本文立場，討論「何時」成為目的事業主管機關並不重要，重要的是該 目的事業主管機關監管者實質為對「何種事務」之監管，由事務之實質性質下手，
如此思考不但能解決「與職務直接相關」須採函釋形式認定或個案實質認定之問 題，亦得解決何時成為主管機關之爭點。
第二款 營建或採購關係
至於「營建或採購關係」之部分，這部分實際上和離職公務員原本的「法定 職務」內容並無直接關係，且基於刑法的謙抑性，若要以旋轉門條款之刑罰相繩，
應採嚴格的構成要件解釋，不宜由銓敘部自行以行政函釋片面擴張刑法構成要件 解釋，而處罰與離職公務員原法定職務無關的營建採購業務。既須以「與職務直 接相關」之構成要件判斷能否以旋轉門條款之刑責處罰，應即直接就構成要件之
「職務」與「直接」做嚴格的限縮解釋就好，故所謂的「職務」，應限縮在和離 職後從事之營利事業業務有關係之原法定職務，「直接」則意指兩者不但有關係，
而且是具有密切關聯性的，任何人皆可於事前理解者為限。
舉例而言，倘若某公務員負責藥品監管相關職務，為了處理公務之便利，與 某私人營利事業有土方或影印之營建或採購契約，而該公務員在離職後，立即從 事與土方或影印相關之行業，此際，因為土方或影印事業與離職公務員本來職掌 之藥品監管職務根本無任何關係，遑論兩者間有何密切關聯性可言，而且任何人 皆無法在離職後到民間從事土方或影印事業之前，就知悉該業務與「離職前之法 定職務」是相關的，而應要有所迴避或不得擔任土方或影印事業之要職。
倘若真要將「營建採購業務」納入刑法處罰之範疇，本文認為，以其他法規
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（如政府採購法）管制，或就「營建或採購關係」直接以其他構成要件明文規範 即可，不宜在公務員旋轉門條款裡重複規定。
第三款 小結
綜上所述，系爭條款中「與職務直接相關」之認定，應採嚴格的限縮解釋。
銓敘部函釋之「監管關係」，不須以行政上之隸屬關係作為判斷依據，而應取決 於事務性質做實質判斷，亦即實質比較是否「直接相關」後，接下來再判斷「公 務資訊資源之機會取得」的可能性大小。
而「營建或採購關係」之部分，實際上與離職公務員之原法定職務內容並無 關係，該部分若僅以函釋規制而法院援用，容易有逾越刑法構成要件解釋之疑慮，
而違反法律明確性原則與罪刑法定原則，故銓敘部函釋所指「營建與採購事務」
這部分，並不適合納入旋轉門條款「與職務直接相關」的構成要件解釋中。
第二項 「職稱」之認定
依據釋字第 637 號解釋及其協同意見書，離職公務員離職後三年內，不得 擔任與其離職前五年職務直接相關之營利事業的董事、監察人、經理、執行業 務股東或顧問，係採特定職務禁止的方式，直接明文禁止擔任各該列舉職位。
而就職位類型限制而言，董事、監察人、經理、執行業務股東或顧問均屬於有
「決策權或重要執行權」的職位，因為立法者認為，這些職位始有預為不正利 益輸送之價值所在，並有利用於不當利益往來和不正競爭的高度危險性。
本文則採取不同看法。既然旋轉門條款之構成要件行為著手時點規定於
「離職後」，則應採保護市場自由競爭秩序之保護法益觀點，較能有效防範行 為人在離開法定職務後協助營利事業從事不正競爭之風險，這部分前文已有著
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墨，故認定「職稱」之實益，亦係在避免公務資訊或相關經濟資源有取得機會 不平等之情形。本文以為，應就原本之法定職務與離職後從事之業務性質，亦 即工作內容，採取實質認定與相互比較的方法，並參酌其餘情況（是否有相對 應之薪資報酬、是否有相關之績效獎金、是否受他人指揮監督等）為綜合判斷，
而非以「特定職務禁止」之方法做形式名稱之限制，以防免有心人士以其他未 規範之職稱任職、刻意規避。是以，針對實務判決中多有爭議之「顧問」，若 採取本文之觀點，以其工作內容與其餘輔助情況為實質綜合之判斷，適用上的 爭議亦得迎刃而解。例如前述實務判決中「高捷顧問案151」一案，承審法官以 是否有「與顧問一職相應之報酬給付」為實質上認定，並考量立法目的與精神 為綜合判斷，本文肯認之。
至於離職公務員擔任法條所列舉之職位「以外」之職稱，而嗣後有不正競爭 之危險時，該如何解決？因此部分法無明文，並非本條款所得禁止，有心人士可 能趁機利用而為規避，謀取不正利益。此問題的解決方式，除了變更立法設計以 外152，依據本文見解，法院亦應一併考量離職前之法定職務內容與營利事業之工 作業務內容綜合判斷。
第三項 「離職時點」之認定
倘依據本文所採之社會法益重新定位旋轉門條款，對於認定「離職時點前後」
之實益，正是在控管市場自由競爭秩序法益所須承受的危險高低，離職時點若任 意往前移動，而得提早擺脫時間上的限制，就是在增加市場自由競爭秩序下，公 務資訊或相關經濟資源取得機會不平等之風險。爰此，本文認為針對「調職是否 屬於離職」之爭點，應採否定說，旋轉門條款之「離職」態樣應不包含調職。
之實益，正是在控管市場自由競爭秩序法益所須承受的危險高低，離職時點若任 意往前移動，而得提早擺脫時間上的限制，就是在增加市場自由競爭秩序下，公 務資訊或相關經濟資源取得機會不平等之風險。爰此，本文認為針對「調職是否 屬於離職」之爭點，應採否定說，旋轉門條款之「離職」態樣應不包含調職。