第四章 保護法益與公務員旋轉門條款
第二節 刑法保護法益之概念
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制度」為最終保護主體的思維中，而設計出純粹保護國家制度的刑事規範，製造 出為了保護「國家公務的運作與廉正」，而忽略了經濟制度面可能受有不正競爭 秩序干擾之危險情形。本文以為，既然系爭條款之行為主體已不具有公務員身分，
何來國家制度信賴保護之必要，如此定位法益是否過於嚴苛？而且所謂「國家」
利益之保護，在政商利益的糾葛下，最終都可能變成在保護執政者或既得利益者 自身之私益私利，變相而逸脫國家法益保護公益之本質。為避免上述國家法益有 超越個人而獨立存在之可能，刑事保護法益及其構成要件的設計上，更應審慎斟 酌。是以，在設計構成要件之前，檢視法條背後真正所要保護之法益，便成為本 文首要步驟。本文認為，既然旋轉門條款的不法構成要件行為，直接衝擊到的是 市場公平競爭秩序之社會制度層面，以「社會法益」做為定位似較合理、彈性。
故，筆者將於下文嘗試推論與重新定位公務員旋轉門條款之刑事保護法益，並確 立是為「社會法益」之保護。待確立為社會法益之保護，再進一步定位為：係保 護「市場競爭秩序中機會平等」之經濟制度信賴法益，亦即係保障市場自由競爭 秩序之下，公務資訊與相關經濟資源「取得機會之公平性」。因為市場的競爭參 與者，不論係離職公務員或一般人民，要在主觀上相信該市場有公平競爭的可能，
進而依據客觀上個人在該秩序之下所應擁有之資源而為公平競爭，經濟制度的本 身也才能穩固存在。
前言提及，刑法構成要件之解釋與適用，係圍繞保護法益概念而開展，故以 下將參考國內多位學者之見解，嘗試由刑事法益之概念為始，逐步釐清系爭條款 法益之定位，文末再回頭檢視前述審判實務適用上之幾處爭點，並以本文觀點分 別予以評析解釋。
第二節 刑法保護法益之概念
第一項 法益之概念
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第二款 如何判斷值得刑法保護之法益
理解刑法法益之概念，有助於構成要件的解釋及適用，惟保護法益理論之概 念甚為上位，逃脫不了過於抽象、過於玄幻之質疑，故如何判斷值得刑法保護的 法益之問題，目前仍然缺乏確定的解答。有學者認為，不論是早期剛開發法益概 念時，對於法益實質內涵的 Franz v. Liszt 和 Karl Binding 論爭，甚至到現代學理 中超個人法益、環境刑法、風險刑法、抽象危險犯的長期辯論，這些釋義學難題 的源頭，都肇因自欠缺清楚的法益定義71。雖然我們形式上可將法益定義成「由 法律所保護的利益乃至價值72」，但其實如此文字描述容易流於抽象而發散，淪為 形而上的概念學詭辯，而沒有實益。再則，藉由法律所保護的利益甚為廣泛，甚 至我們可說國家利益、政府利益也得以計入其中，惟刑法有其「謙抑性」之特徵，
故如何具體限定刑法之保護法益甚為重要，學說亦多有所建議。
有學說認為，當我們提及刑法保護法益概念時，除了盡量限定與具體描述以 外，應一併考量法治國原則以及法秩序之一致性，以建立憲法意義下的刑事法益 概念，亦即建立「由憲法意旨觀察應由刑法保護的重要利益或價值」73。有國內 學說針對刑法規範的特殊性，將法益概念應用於行為規範合憲審查的第一階段，
主張確定行為所侵害的法益屬於憲法核可的法益位階時，該行為才有「應（刑）
罰性」（Strafwürdigkeit），嗣後在第二階段再運用比例原則之思考，判斷該行為之
「需（刑）罰性」（ Strafbedürftigkeit），藉由上述法益之審查步驟，判斷基本權 限縮或剝奪之合理性74，以建立合乎憲法規範意旨的刑法。
雖然，以前述憲法保護意旨及比例原則與進行刑法法條的合憲審查，某層面
71 許恒達，同註 68，頁 134。
72 內藤謙，〈保護法益‧性質‧分類‧順序〉收錄於《刑法理論の史的展開》，東京：有斐閣，
頁 121，2007 年。轉引自林勇麒，同註 69，頁 30。
73 內藤謙，〈保護法益‧性質‧分類‧順序〉收錄於《刑法理論の史的展開》，東京：有斐閣，
頁 122，2007 年。轉引自林勇麒，同註 69，頁 30。
74 許玉秀，透明的法袍，臺北市：新學林，頁 205-206，2008 年。
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可解決從正面定義描述法益之困難，但實際幫助卻不大，我們還是會陷入「以抽 象概念去描述抽象概念」的困境，故有賴法益之實際「機能」亦即較為具體的「功 能」去釐清抽象概念，倘以動態而具體的功能面向檢視法益，更可能得賦與法益 一個具體之樣貌。
第三款 小結與反思
參考德國學說對法益概念之討論，可以發現他們對此是百家爭鳴，但法益論 述自 Karl Binding 和 Franz v. Liszt 以降，已然確定其在德國刑法上之核心地位75， 後續論者皆循之開展。除了前款提及的缺失以外，德國學說對於法益內涵的展開 有法益概念「精神化」之傾向，由此傾向可以預見的是法益概念將有「虛無化」
之徵兆，可能使國家機關的任何利益都來假借法益之名，而遁入維護自身利益之 實。為避免此情形之發生，有論者認為應重新確認法益本身之性質76。
然而，其實從法益保護原則可知，保護法益本身概念本來就必須要夠抽象才 有討論的空間，否則定義若過於明確具體，將使下位之具體條文難以制定，而無 操作彈性，產生法條規範上的漏洞與欠缺，故我國學說及教科書上多從法益的「機 能」（亦即功能），側面剖析「何謂法益」以解決此問題。本文接下來將依序討論 法益之機能、法益理論的變體、法益之分類等問體，期能探究法益完整面貌，以 便確立系爭公務員旋轉門條款之刑事保護法益。
第二項 法益之機能（功能）
第一款 法益之實質機能
75 伊東研祐，法益概念史研究，成文堂，頁 69，1984 年 6 月。轉引自吳志強，經濟刑法之背信 罪與特別背信罪的再建構，臺北市：承法數位文化，頁 38，2014 年 9 月。
76 吳志強，同註 75，頁 38-39。
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第一目 法益的「解釋」與「限縮」機能
有學者指出77，犯罪概念可以區分為「形式犯罪概念」與「實質犯罪概念」， 前者係指只要違反刑法規範，該行為就具有形式的違法性；後者則指除了要在形 式上違反刑法規範以外，實質上也要損害或是危害到刑法規範所要保護的利益，
亦即具有侵害法益的特性或具實質的社會損害性，才有實質的違法性，而具實質 違法性的行為始有刑罰正當性，故「保護法益」具有補充實質犯罪概念之作用。
法益之「形式機能」為刑法典中犯罪類型編排之體系化功能，舉例而言就是刑法 分則法條的編排，而於法益「實質機能」方面之討論，國內學說認有下述二種78：
1. 司法解釋機能：
只有透過法益概念，才能清楚解釋犯罪構成要件的實質內容，而個別構成要 件保護法益內容，將決定犯罪的「保護方向」。如此藉由法條所保護之對象，從 而去解釋具體條文的功能，學者稱為「法益的解釋機能」，將其視為不法構成要 件目的解釋的依歸，以避免流於概念法學的空泛討論。
2. 限縮可罰性機能：
除了前述「司法解釋機能」以外，法益還能劃定入罪化的處罰界限，亦即當 立法者希望處罰某個行為時，該行為必須先具備「損害法益或具危害法益的潛在 可能性」之前提。倘某行為只是危害到社會大眾的法感情，或只是造成個人心情 上的不舒服，立法者就不得以刑法去制裁這些行為。此種以法益為保護之中心，
並清楚限縮刑法的保護範圍，同時禁止以刑法保護道德感情與私人心情之功能，
學者稱為「法益的可罰性限縮機能」。
77 王皇玉，同註 67，頁 22-23。
78 許恒達，同註 68，頁 135。
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另有學說則提及79，法益這種具有限制國家與立法者恣意制定刑法規定，或 是隨意擴大刑罰權範圍的作用，亦具有「系統批判功能」，畢竟國家刑罰權的發 動要以保護人民之利益為出發，如果刑法是保護一些「非」人民利益之其餘抽象 空洞、甚難解釋為係為人民而存在之利益，這樣的法益是不具正當性的。如此，
才能避免刑法淪為立法者或是執政者的政策宣揚手段，或是塑造特定意識型態、
製造特定價值觀、獲取不正利益的工具，故刑法有其系統批判功能所在。
第二目 為何法益必須實現這些機能
法益主要是提供「司法解釋」與「限縮可罰性」的雙重功能，依前述學說見 解，目前仍無其他更適合的替代概念80。不過，這種「解釋」與「限縮」功能固 然是法益主要機能，但是否可進一步追問：為何法益能夠或必須實現這些機能？
這個提問從刑罰之「最後手段性」（ultima ratio）著眼，可知其實是因為刑罰是 所有公權力制裁手段中最為嚴厲者，故不論是構成要件的定型範疇或入罪化的行 為，都應予以限縮以保障人權。學者認為，法益作為犯罪概念上實質侵害之對象，
正是設法在最後手段性的前提之下，儘量符合刑罰之「最後手段性」81，並直接 回歸到個人核心利益之保護。
第二款 法益機能及其爭議
第一目 法益是否亦為擴張刑罰之媒介？
「法益」是由啟蒙時代以來開展出的概念。受到當時思潮影響，認為透過階 層化及可事先預見的和緩刑罰，能產生最大的社會與行為調控機制。故學者認為，
其實施用刑罰制裁不法行為已「非」刑罰之重點，發展重點反而是要讓社會成員
79 王皇玉，同註 67，頁 24。
80 許恒達，同註 68，頁 135。
81 許恒達，同註 68，頁 139。
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願意共同遵守同一套規範，塑造出理性（趨吉避凶）之人，故在此同時也發展出 許多限制刑罰的法律原則，因為只有最嚴重的侵害行為才能動用刑罰。不過我們
願意共同遵守同一套規範，塑造出理性（趨吉避凶）之人，故在此同時也發展出 許多限制刑罰的法律原則，因為只有最嚴重的侵害行為才能動用刑罰。不過我們