第二章 私募公司債相關概念之探討
第三節 公司債相關概念之探討
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簡言之，發行公司在私募有價證券時，有程序簡便而可節省時間及金 錢成本支出之優點，且由於毋須製作公開說明書，故可避免內部資訊之外 洩。然相對地，必須支付較高之利率以吸引特定人之應募。而就應募者而 言，為保障自身投資權益，則係必須耗費較多時間及金錢成本蒐集相關投 資資料，且在一定期間內受有轉售之限制，有變現性較低之缺點。然由於 本身磋商能力較佳，則多能獲得較高之利率。附言之，雖說在私募有價證 券之場合，發行公司與應募人間各有其利弊考量，但若能善用雙方磋商之 能力，適當將利益調配於契約條款中，尋求雙方之共識，則當能達到雙贏 的境界。
第三節 公司債相關概念之探討
第一項 概說
本節將就公司債相關概念為探討。首先，將介紹公司債之意義、公司 債及公司債契約之法律性質。又因下節將討論企業融資管道，而發行公司 債與股份均屬公司對外籌資之重要方式，故將於此先探討公司債與股份性 質上之差異，及介紹公司債之種類。又由於公司債係公司對外之長期借 款，為保障公司債債權人之權益，確保公司之償債能力，最後則將就公司 債管理制度之設計為探討。
第二項 公司債之意義
公司債係指股份有限公司以籌措長期資金為目的，就其所需資金分割 為多數單位金額，以發行公司債券之方式，集團性且大量的負擔金錢債務
58。若以法律學的角度定義公司債，公司債係指股份有限公司將其債務分 割為數份對於公眾發生債務，且以發行有價證券的方式對公眾發生債務關
58 柯芳枝，公司法論(下)，三民書局股份有限公司，2005 年 3 月，頁 377。林國全，公司債之整 體債務性，月旦法學雜誌第 74 期，2001 年 7 月，頁 22。廖大穎，公司法原論，三民書局股份 有限公司，2006 年，頁 289。
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係59。因此可謂公司債係以有價證券來表徵債務60，且係股份有限公司就同 一次發行的全部債權總額發行分割債務證券61。基此，由於以發行公司債 券之方式借款，最大特點在於得將金額較大之借款切割為等分，由多數人 認購之，故公司債券本質上具有向公眾借款之特性。
而公司債債券持有人與股東最大不同之處在於，由於前者為公司之債 權人，故不論公司有無盈餘，均得依約定之利率收取利息，於償還期限屆 至時，則得要求償還原本62。
又我國公司法僅限於股份有限公司始得發行公司債，就此有主張由於 有限公司之股東僅負有限責任，且具有閉鎖性質，若允其募集公司債，將 與其本質相悖63，故僅股份有限公司得發行公司債。惟股份有限公司亦僅 負有限責任，而所謂有限公司之閉鎖性，係股東股份轉讓自由與否之問 題，然公司債係公司對外之債務，二者似無直接關連。是以究何以公司債 之發行主體限於股份有限公司，應係著眼於上述公司債具有向公眾借款之 特性，故公司債之發行原則上將涉及不特定多數投資人。為求債權人權益 之確保，應將公司債之發行主體限於組織上較大且會計較為嚴謹之股份有 限公司64。
第三項 公司債及公司債契約之法律性質
公司債為公司舉債行為，發行公司與公司債權人間係成立資金借貸關 係，即公司將其長期所需之資金，分割為多數小單位之金額，以證券化的 方式出售給投資人，並依約定期限支付利息，到期償還本金，為公司債權 證券化。詳言之，若從公司立場出發，公司債係屬他人資本，公司因銷售 公司債而負擔債務；若自公司債債權人角度出發，公司債債權人取得對公 司之普通債權，享有請求公司支付利息，及到期清償本金之權利65。復由
59 鴻常夫，社債発行の法理，社債法の諸問題 I，有斐閣，1987 年，71。
60 依我國證券交易法第 6 條規定，公司債券屬於有價證券的範疇。劉連煜，現代公司法，新學林 出版社，2008 年 9 月，頁 497。
61 鴻常夫，社債発行の法理，社債法の諸問題 I，有斐閣，1987 年，頁 72。
62 梁宇賢，公司法論，三民書局股份有限公司，2000 年，頁 517。
63 柯芳枝，公司法論(下)，三民書局股份有限公司，2005 年 3 月，頁 377。
64 林咏榮，商事法新詮(上) ，五南出版社，1986 年 12 月，頁 314。林國全，公司債之整體債務 性，月旦法學雜誌第 74 期，2001 年 7 月，頁 22。
65 柯芳枝，公司法論(下)，三民書局股份有限公司，2005 年 3 月，頁 378。
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於債權證券化，對債權人而言不僅係取得債權，更由於係以有價證券買賣 之方式取得，更得享有高流通性及便利性之優點。總而言之，公司藉由發 行公司債之方式完成資金調度需求，而公司債債權人支出之價款相當於公 司之借款，而後取得公司債權，並得以藉由有價證券轉讓之方式，實現證 券市場上債券交易之資金流通66。
然公司債與一般借款雖均係股份有限公司為資金調度的目的，向他人 借入金錢，並在一定期限支付利息及依約償還本息，但公司債之發行和一 般金錢借款之契約性質並不盡相同。蓋在以公司債發行的方式借入金錢的 場合，通常借款金額較為龐大，借入期間較長，且係將擬借總額分割為同 一金額，而對於各公司債債權人以同一條件發行債券借入金錢67，故公司 債與消費借貸雖同是公司資金調達方法，但因為公司債仍具有其特異性，
故公司債契約之法律性質與民法所規定之消費借貸契約本質上仍有區別
68，以下將試從探討公司債契約的法律性質出發，一併論及公司債契約與 一般借款之消費借貸契約差異之處。
壹、公司債契約與消費借貸契約之差異性
公司債之成立基礎為發行公司與公司債債權人間之公司債契約69。蓋 依我國公司法第 253 條第 1 項70係應募人在發行公司所備之應募書上填寫 所認金額、簽名或蓋章後而成立，故應募書得視為係發行公司之要約，而 應募人於應募書上之簽名則可認為就要約之承諾，發行公司與應募人間亦 係因意思表示合致而成立債之關係，屬契約關係，稱公司債契約71。而公 司債契約所生之權利義務關係，即為公司須依約支付利息及到期償還本 金，應募人有依所填之應募書內容為繳款之義務，故類似為有償消費借貸 之性質。然由於消費借貸依我國民法72規定為要物契約。然公司債契約原
66 廖大穎，我國公司債制度之問題分析與研議，公司債法理之研究－論公司債制度之基礎思維與 調整，2003 年 7 月，頁 98。
67 鴻常夫，社債発行の法理，社債法の諸問題（I），有斐閣，1987 年，頁 72。
68 鴻常夫，社債発行の法理，社債法の諸問題（I），有斐閣，1987 年，頁 73。
69 林國全，公司債之整體債務性，月旦法學雜誌第 74 期，頁 22，2001 年 7 月。
70 公司法第 253 條第 1 項：「應募人應在應募書上填寫所認金額及其住所或居所，簽名或蓋章，
並照所填應募書負繳款之義務。」
71 柯芳枝，公司法論(下)，三民書局股份有限公司，2005 年 3 月，頁 377。
72 民法第 474 條：
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則上僅需應募人依上述公司法規定在應募書上為法定事項之記載時，即生 效力，屬諾成契約。再者，公司債並無資本維持原則之適用，可因發行價 格係高於票面金額之溢價發行，或係低於票面金額之折價發行，造成他日 返還之數量與應募時繳交之數量不同。相較於此，一般消費借貸契約雖能 依債權讓與規定轉讓，但仍不具流通性，且依民法第 474 條規定借用人應 以數量相同之物返還，與公司債契約有異。此皆在在顯示，公司債契約雖 類似於一般消費借貸契約，然仍有些微差異，故不得逕稱為一般的消費借 貸契約73。
貳、公司債契約之法律性質
依上述，公司債契約雖不宜逕認為一般消費借貸契約，惟由於同屬於 公司資金調度方法之一，因而有認公司債契約應為類似消費借貸的無名契 約74。亦即依據公司債契約，公司債應募人負擔繳納公司債價額的義務，
於其支付後，發行公司債之公司負擔對於公司債債權人本金和利息之支 付，另外在債權成立的同時，發行公司須將表彰公司債契約的債券交付給 應募人。亦即此學說承認公司債契約若自借入金錢的本質觀之，與一般消 費借貸無異，然由於考量到公司債的特異性及具有法律上特別受理的特 性，民法上典型契約無法完全表彰其特性，故依公司債契約本質而言，應 仍為無名契約較為妥適75。本文以為，上述學說中述及之公司債之特異性，
應係指公司債契約為非要物契約，且係以分割債權方式發行有價證券作為 債權之表彰。
就上述學說，於公司債應募人係於現場填寫應募書認購公司債之情 形，當無違誤。然由於我國第253條第2項76規定，應募人以現金當場購買
「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品 質、數量相同之物返還之契約。
當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成 立消費借貸。」。
73 柯芳枝，公司法論(下)，三民書局股份有限公司，2005 年 3 月，頁 381。同此見解，鴻常夫，
社債発行の法理，社債法の諸問題（I），有斐閣，1987 年，頁 80。
74 岡野，会社法講議案，頁 195；田中(誠)，会社法詳論下巻，頁 770。轉引自鴻常夫，社債発行 の法理，社債法の諸問題（I），有斐閣，1987 年，頁 80。
75 鴻常夫，社債発行の法理，社債法の諸問題（I），有斐閣，1987 年，頁 80。
76 公司法第 253 條第 2 項：「應募人以現金當場購買無記名公司債券者，免填前項應募書。」