第四章 我國私募公司債制度之介紹
第二節 募集公司債之行為義務規範
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範，證券交易法則係對於公開發行公司為特別規定344，故本文在論述上將 先探討非公開發行公司私募公司債之行為義務規範，在此基礎上再討論公 開發行公司特別之法規範。最後則探討我國法制下，私募公司債債權人之 管理制度。
第二節 募集公司債之行為義務規範
公司法雖未就募集為定義，但由證券交易法第 7 條第 1 項可知，募集 即為發行人向不特定人公開招募有價證券之行為。因此，應僅有公開發行 公司始得進行以不特定人為對象之募集有價證券之行為。而公開發行公司 於募集公司債時，由於公司法中對於公司債之募集亦有規定，因此，將同 受公司法及證券交易法相關規定之規範。惟證券交易法屬特別法，當優先 適用之。以下即整合公司法及證券交易法中關於募集公司債之法規範，期 能在二法交織下，統整出我國公開發行公司募集公司債之規範。
第一項 募集公司債之決定機關
我國公司法第 246 條345規定公司債之募集，僅需經董事會之特別決議 即得為之。然為使股東會得以知悉，依該條公司仍須將募集公司債之原因 及有關事項報告股東會。又由於本條第 2 項雖規定公司須將募集公司債之 相關事項於股東會中報告，卻未明定報告之時點，故依法條文義，董事會 得決定在募集開始前或募集完成後，於股東會中報告。就此，將衍生一爭 議，即若董事會係在決議募集公司債後且尚未開始募集前，將募集公司債 之事由報告予股東會，則若股東會認為此一決議公司債之募集有違法或不 當時，則是否有置喙之可能。本文以為，若係在董事會就募集公司債之決
344 本文於此處係從法體系出發，認由於公司法以所有公司為規範對象，而證券交易法之規範範 圍僅止於公開發行公司，故可謂證券交易法為特別規定。然若從私募之本質出發，由於私募 制度如前文所述，係相對於募集之行為概念，理論上本應僅公開發行公司得以運用。然我國 公司法上，基於增加企業籌資管道，亦開放非公開發行公司得私募公司債。因此，就私募本 質而言，或可謂我國公司法上私募公司債之規定，係屬特別規定。就此，本文予以補充說明 之。
345 公司法第 246 條：
「公司經董事會決議後，得募集公司債。但須將募集公司債之原因及有關事項報告股東會。
前項決議，應由三分之二以上董事之出席，及出席董事過半數之同意行之。」
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議有違法時，此時股東會得依公司法第 194 條346規定，制止董事會對外進 行違法之募集行為。然若係股東會認為董事會決策不當時，則本文認為，
由於本條僅係賦予董事會報告義務，故似無由推論股東會有否決權347。又 股東會若確於該次股東會上作出反對之決議，並無拘束董事會之效力。因 此，本文以為此處董事會之報告義務，應旨在保障股東會就募集公司債事 由及相關事項之知悉權，未有賦予股東會否決權之意義。
第二項 募集公司債之限制與禁止
第一款 總額之限制
由於股份有限公司之股東僅就出資額對公司負有限責任，公司財產成 為公司全體債權人債權之總擔保，故應限制公司債之發行總額，以避免公 司過度舉債，致危害公司債債權人之權益348。因此公司債發行時，必須考 慮公司嗣時之償債能力與財務狀況，故公司法第 247 條349規定，公司債之 總額，不得逾公司現有全部資產減去全部負債及無形資產後之餘額，亦即 不得超過有形資產減去負債之總額，即所謂有形淨資產之總額。而判斷基 準，依經濟部函釋350，以公司最近期之財務報表為計算依據。推其立法原 意，應係由於無形資產如商標權、專利權、著作權等智慧財產，價值易隨 時間遷徙而有變化351，負債亦非自有資本，故為確實保障公司債債權人之 受償權益，限於在公司現時享有且價值穩定的有形資產範圍內，始可募集
346 公司法第 194 條：「董事會決議，為違反法令或章程之行為時，繼續一年以上持有股份之股東，
得請求董事會停止其行為。」
347 就此，學者亦認股東會就募集公司債並無決定權及否決權。柯芳枝，公司法論(下)，三民書局 股份有限公司，2005 年 3 月，頁 394。
348 柯芳枝，公司法論(下)，三民書局股份有限公司，2005 年 3 月，頁 391。
349 公司法第 247 條：
「公司債之總額，不得逾公司現有全部資產減去全部負債及無形資產後之餘額。
無擔保公司債之總額，不得逾前項餘額二分之一。」
350 經濟部民國 83 年商字第 201333 號函釋：「本案經洽准財政部證券管理委員會 83.1.20.台財證(一) 第 49417 號函略以：「按公司法第二四七條第一項『公司債之總額，不得逾公司現有資產減去 全部負債及無形資產之餘額』之規定，應係為保障債權人之權益，故有關該餘額之計算，應 考慮發行公司發行公司債時之償還能力與財務狀況，似宜以發行公司最近期之財務報表為計 算依據。」
351 柯芳枝，公司法論(下)，三民書局股份有限公司，2005 年 3 月，頁 392。
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公司債。然由於公開發行公司優先適用證券交易法之規定，而該法第 28 條之 4352對於公司募集有擔保公司債、轉換公司債或附認股權公司債時，
基於擴大債券市場規模，俾企業藉發行公司債籌措中長期資金，將公開發 行公司發行有擔保公司債、轉換公司債及附認股權公司債之額度，放寬為 不得逾全部資產減去全部負債餘額之百分之二百353，即計算基準改為扣除 負債後有形資產及無形資產之總額，且提高為合計總額之百分之二百。
第二款 公司債信及營利能力之限制
為保障公司債債權人之權利，我國公司法對於募集公司債之公司，就 募集不同公司債時，有不同債信及營利能力之限制。就無擔保公司債而 言，公司債債權人是否得受償，均取決於公司之資產，故須要求較高之債 信及償債能力。因而公司法第 249 條354即規定，公司若欲募集無擔保公司 債時，對於公司債或其他債務，必須從未有違約或遲延支付本息之事實；
以及最近三年或開業不及三年之開業年度課稅後之平均淨利，必須達原定 發行公司債應負擔年息之百分之一百五十。
對於募集無擔保公司債以外之公司而言，由於所募集之公司債尚有約 定之擔保物權為優先擔保，對於公司債債權人保障較為充足，故公司法第 250 條355降低對於募集公司債信及營利能力之要求，即縱公司對於前已發 行之公司債或其他債務有違約或遲延支付本息之事實，僅需於本次發行時 已確實了解債務，違約或遲延支付本息之事實不存在，以及最近三年或開 業不及三年之開業年度課稅後之平均淨利，已達原定發行之公司債應負擔 年息總額之百分之一百者，均得募集公司債。更甚者，若係由銀行保證發
352 證券交易法第 28 條之 4：「已依本法發行股票之公司，募集與發行有擔保公司債、轉換公司債 或附認股權公司債，其發行總額，除經主管機關徵詢目的事業中央主管機關同意者外，不得 逾全部資產減去全部負債餘額之百分之二百，不受公司法第二百四十七條規定之限制。」
353 證券交易法第 28 條之 4 之立法理由。
354 公司法第 249 條：「公司有左列情形之一者，不得發行無擔保公司債：
一、對於前已發行之公司債或其他債務，曾有違約或遲延支付本息之事實已了結者。
二、最近三年或開業不及三年之開業年度課稅後之平均淨利，未達原定發行之公司債，應負 擔年息總額之百分之一百五十者。」
355 公司法第 250 條：「公司有左列情形之一者，不得發行公司債：
一、對於前已發行之公司債或其他債務有違約或遲延支付本息之事實，尚在繼續中者。
二、最近三年或開業不及三年之開業年度課稅後之平均淨利，未達原定發行之公司債應負擔 年息總額之百分之一百者。但經銀行保證發行之公司債不受限制。」
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行之公司債，因銀行本身擁有足夠之資力足以承擔保證債務，故特放寬不 受上述營利能力之限制。
第三項 募集公司債之種類
依公司法第 248 條第 1 項第 18 款及第 19 款規定356可知，公開發行公 司得募集公司債之種類，除普通公司債外，尚包括可轉換公司債及附認股 權公司債。是以公開發行公司得募集公司債之種類包括普通公司債、可轉 換公司債及附認股權公司債。
第四項 募集公司債之程序
依上述，公司債之募集須經董事會之特別決議。而於董事會特別決議 後，依我國公司法，於募集公司債時需經下列程序：
壹、締結信託契約
由於本法保護公司債債權人制度，係兼採債權人會議及受託人制，而 依公司法第 248 條第 1 項第 12 款規定，董事會向證券管理機關申請辦理 時，需檢附「公司債權人之受託人名稱及其約定事項」，故在申請辦理前，
即須先選定受託人，並且與之締結信託契約。
貳、申請證券管理機關辦理
依證券交易法第 22 條第 1 項357，募集有價證券時必須先向主關機關申
356 公司法第 248 條第 1 項第 18 款及第 19 款：
「公司發行公司債時，應載明左列事項，向證券管理機關辦理之：
一八、可轉換股份者，其轉換辦法。
一九、附認股權者，其認購辦法。」
357 證券交易法第 22 條第 1 項：「有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他 有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之。」