第四章 我國私募公司債制度之介紹
第三節 私募公司債之行為義務規範
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於公司依上述規定備就應募書並為公告後，委託之證券承銷商，須於 證券管理機關核准通知到達之日起三十日內開始募集，若超過此期限，則 依第 252 條第 2 項361之規定，須重行就募集事項為申請。應募人依公司法 第 253 條第 1 項362規定，須在應募書上填寫所認金額及其住所或居所、並 簽名或蓋章，而應募人因此有繳款之義務。蓋公司之應募書可謂係公司債 募集之要約，而應募人在應募書上為前述記載及簽名時，即係對公司所為 公司債募集之要約為承諾，除契約另附有停止條件之情形，公司債契約因 而成立363。因此應募人當須依契約約定負繳足債款之義務。然依同條第 2 項，若應募人以現金當場購買無記名公司債券者，則免填應募書。
第三節 私募公司債之行為義務規範
第一項 非公開發行公司
第一款 私募公司債之決定機關
非公開發行公司僅受公司法之規範，然我國公司法僅於第 246 條有就 發行公司債之決策機關有規範，且依該條用語，係規定「募集」公司債之 決定機關，因此可謂我國公司法並未就非公開發行公司私募公司債之決定 機關為規定。就此疏漏，或由於立法者認為公司法已就此為規定，毋須再 予以規定，或由於當初公司債私募之立法過程略微倉促所造成364。然無論 係基於何種原因，仍須釐清現行法下，非公開發行公司私募公司債之決定 機關。就此，由於私募公司債亦屬公司業務執行事項，依我國公司法第 202 條365規定，關於公司業務執行事項，若公司法或章程無特別規定由股東會
361 公司法第 252 條第 2 項：「超過前項期限未開始募集而仍須募集者，應重行申請。」
362 公司法第 253 條第 1 項：「應募人應在應募書上填寫所認金額及其住所或居所，簽名或蓋章，
並照所填應募書負繳款之義務。」
363 柯芳枝，公司法論(下)，三民書局股份有限公司，2005 年 3 月，頁 399。
364 劉連煜，現代公司法，新學林出版股份有限公司，2006 年 8 月，頁 438。
365 公司法第 202 條：「公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董 事會決議行之。」
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決議時，則均應由董事會決議行之。又由於公司法第 206 條第 1 項366規定，
於法條無特別規定時，董事會之決議以普通決議為之。故在現行法下，非 公開發行公司私募公司債之決定機關及程序，似可依上述，援引公司法第 202 條及公司法第 206 條，以董事會普通決議為之即可。然學者367主張應 適用公司法第 246 條規定，經董事會特別決議即可為之。推其意旨，可能 認為係立法者疏未就私募公司債之決定機關為規定，而應類推適用相近之 募集公司債之規定，故得出逕適用公司法第 246 條規定。本文以為，此一 見解，係考量私募與募集同樣為公司債發行之程序，故將私募公司債之決 定機關類推適用募集公司債之規定。又若認依第 202 條及第 206 條之規 定，私募公司債僅須由董事會決議為之，則不僅程序過於簡便，且由於並 未明定董事會須向股東會報告私募公司債相關事項之義務，則對於股東之 保護未免不周。故本文以為，為求私募公司債程序之慎重，且給予股東會 知悉之權利，在現行法下，私募公司債之決定機關應類推適用第 246 條之 規定。
附而言之，前文曾提及日本之公司法中亦僅就「募集公司債」為規定，
惟學者認為該法第 676 條之用語雖為「募集」公司債，但該募集之概念實 際上係包含金融商品交易法中之公募及私募之概念368金融商品交易法中所 述之募集概念不同。則是否亦得引用此一見解，認為我國公司法第 246 條 第 1 所稱之募集亦係指招募公司債承擔者之行為，實際上亦包括私募之概 念。就此，本文以為由於日本之公司法中並未出現「私募」之用語，我國 公司法於第 248 條第 2 項則有就「私募」為規範，而正因在公司法中同時 有「募集」與「私募」之用語，公司法係於西元 2001 年時始引入「私募」
制度，故探求立法者之真意，二者應有不同之含義，亦無由解釋第 246 條 第 1 項之「募集」有包含「私募」之意義。因此，現行法下，私募公司債 之決定機關，應「類推適用」第 246 條募集公司債之規定，由董事會特別 決議為之，且董事會須向股東會報告與私募公司債相關之事項，。
第二款 私募公司債之種類
366 公司法第 206 條第 1 項：「董事會之決議，除本法另有規定外，應有過半數董事之出席，出席 董事過半數之同意行之。」
367 柯芳枝，公司法論(下)，三民書局股份有限公司，2005 年 3 月，頁 402。王文宇，公司法論，
元照出版有限公司，2006 年 8 月，頁 419。
368 酒巻俊雄、尾崎安央，新会社法，青林書院，2009 年 4 月，頁 288。
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由於公司法第 248 條第 2 項僅謂「公司債之私募……」，故似對私募 之公司債種類並未特別設限。然依經濟部解釋函令369，非公開發行公司私 募公司債之種類，不包括可轉換公司債。又雖綜觀我國公司法法制，並未 明文限制非公開發行公司私募公司債之種類，惟學者認為由於法制上欠缺 因應非公開發行公司私募可轉換公司債或附認股權公司債之相關配套措 施，故應認為僅得私募普通公司債370。蓋在證券交易法 2002 年引進私募制 度前，公開發行公司與非公開發行公司均以公司法第 248 條第 2 項為私募 公司債之依據。而當時證期會發布函釋371認為，公開發行公司依該條規定 僅得私募普通公司債，因而由此推知實務見解認為第 248 條第 2 項僅係允 許普通公司債之私募。而上述函釋，雖於證券交易法引進私募制度後停止 適用372，然係因主管機關已就公開發行公司私募可轉換公司債及附認股權 公司債制定相關之行政命令，可認已間接承認公開發行公司得私募可轉換 公司債及附認股權公司債373。而公司法部分則未有相關行政函釋之發布，
369 經商字第 09302177910 號第 1 點及第 2 點：
「一、按證券交易法為公司法之特別法，自優先於公司法之適用，先為敘明。復按證券交易法第 四十三條之六第三項規定：「普通公司債之私募，其發行總額，除經主管機關徵詢目的事 業中央主管機關同意者外，不得逾全部資產減去全部負債餘額之百分之四百，不受公司法 第二百四十七條規定之限制」。基此，該條既規定不受公司法第二百四十七條限制，得否 免計入私募範疇，事涉證券交易法規範。
二、其次，本部九十一年六月十三日經商字第 09102122160 號函意旨，非公開發行股票之公司，
無發行可轉換公司債之適用，又公司法尚無交換公司債之規定。是以，依公司法尚無未公 開發行股票公司私募交換公司債之情事，至於未公開發行公司得否私募交換公司債，允屬 發行人募集與發行有價證券處理準則規定之解釋範疇。」
370 王文宇，公司法論，元照出版有限公司，2006 年 8 月，頁 419。
371 90 年台財證(一)字第 172689 號：「公開發行公司依公司法第二百四十八條第二項規定私募公司 債之種類，以普通公司債為限，不得私募轉換公司債及附認股權公司債。另證券商與期貨商 私募之規定亦同，且私募普通公司債之總額不得逾越該證券商（期貨商）最近期經會計師查 核簽證之財務報告所列之淨值。」
372 91 年台財證(一)字第 112794 號第 3 點：「本會九十年十二月十九日 (九○) 台財證 (一) 字第 一七二六八九號函，自即日起停止適用。」
373 如發行人募集與發行有價證券處理準則第 68 條第 1 項第 4 款：「公開發行公司依法私募下列 有價證券及嗣後所配發、轉換或認購之有價證券，自該私募有價證券交付日起滿三年後，應 先向本會辦理公開發行，始得向證券交易所或財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心申請上市 或在證券商營業處所買賣：
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故學者認仍可由上述實務見解之立意推知，依公司法規定，非公開發行公 司仍僅得私募普通公司債374。又若從保護原有股東權益之角度出發，亦可 得此結論。蓋於私募可轉換公司債或附認股權公司債等具股權性質公司債 時，由於公司日後有依轉換辦法或認股辦法發給公司債債權人股份之義 務，故有稀釋原有股東股權比例之可能，為避免公司為籌措資金而恣意發 行，傷害原有股東之權益，應得股東會同意後始得為之。反之，若係不涉 及股權之公司債，則認得僅由董事會決議為之。是故，由於非公開發行公 司私募公司債之決定機關，於類推適用公司法第 246 條之結果，僅須由董 事會特別決議為之。故為保障原有股東權益，應認非公開發行公司僅得私 募普通公司債，而不得為股權性質公司債之私募。
第三款 私募公司債之限制
第一目 總額之限制
如上所述，非公開發行公司僅得為普通公司債之私募，而私募之總額 限制與募集公司債之限制相同。即依公司法第 247 條之規定，於為有擔保 公司債時，不得逾公司有形淨資產之總額，若係無擔保公司債則不得超過 上述有形淨資產總額之一半。
第二目 發行條件之限制
依公司法第 248 條第 2 項375，非公開發行公司得進行公司債之私募，
而發行公司不受同法第 249 條376第 2 款及第 250 條377第 2 款平均淨利之限
四、依本法第四十三條之六規定私募附認股權特別股、附認股權公司債及轉換公司債者，該 私募附認股權特別股、附認股權公司債及轉換公司債、其嗣後認購之股款繳納憑證、轉 換之債券換股權利證書、股份及無償配股取得之股份。」
374 王文宇，公司法論，元照出版有限公司，2006 年 8 月，頁 419。
375 公司法第 248 條第 2 項：「公司債之私募不受第二百四十九條第二款及第二百五十條第二款之
375 公司法第 248 條第 2 項：「公司債之私募不受第二百四十九條第二款及第二百五十條第二款之