第二章 私募公司債相關概念之探討
第二節 私募制度相關概念之探討
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第二章 私募公司債相關概念之探討
第一節 前言
本章將探討私募公司債之相關概念。其中將先分析私募制度之相關概 念，再就公司債之意義、性質、種類等加以討論，最後則是對我國企業外 部籌資管道為整合性之討論，以探討私募公司債於企業外部籌資之地位。
第二節 私募制度相關概念之探討
第一項 概說
本節將對私募制度相關概念予以探討。首先，將就與私募相關之基本 概念為介紹，包括創立有價證券私募制度之目的及私募之意義。復將就私 募與其他相關概念為比較，其中將分別探討私募、募集及不公開發行之比 較，並試以釐清私募在我國有價證券銷售體系之定位。最後再分析私募有 價證券之優缺點。
由於私募係相對於證券公開發行之概念，故欲清楚明瞭私募之意義，
有先就證券公開發行管制原理為瞭解之必要。因此，在探討私募相關基本 概念前，本文將就證券公開發行管制原理先予介紹。
第二項 證券公開發行管制原理之介紹
為使公司籌資更為容易，活絡金融市場之發展，允許公司得發行有價 證券，並將有價證券經由資本市場分銷予投資人，藉以取得公司營運所需 之資金為必然之現狀。而為建立一個公眾信賴之公平、公正及公開之證券 交易市場，使公眾願意在公開市場上交易，主管機關對於有價證券之公開 發行應予以有效之管理5。蓋相較於公司對自己財務狀況之了解，一般廣大 投資人大多缺乏管道了解公司相關資訊。為消除因資訊不對等而造成交易
5 林麗香，有價證券公開發行規制範圍之研究-由日、美制度檢視我國之規定，法政學報第 17 期，
2004 年 5 月，頁 2。
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市場天平的傾斜，並期能建立一公平、公正、公開而受投資人信賴之證券 交易市場，須透過證券相關法令及證券主管機關介入去維持雙方資訊的對 等，以達到保障投資人權益之目的。而在投資受保障後，投資人對於證券 交易市場之信心因而建立，進而能吸引更多之投資人投資證券市場，達到 活絡證券市場之目的，此亦為證券交易法制定之終極目標。
依上所述，證券公開發行之市場，由於係屬大眾投資之市場，為活絡 證券發行市場，加強公眾對市場之信心為大眾進場之首要條件，各國證券 法規及相關機關有適時介入證券交易之必要。而在藉由相當規制維持公開 市場的公平性時，不僅使公眾願意進入投資市場，亦同時能達到保障大眾 投資人權益之目的。就此，我國證券交易法第 1 條即開宗明義的表示，本 法之立法目的在於發展國民經濟，並保障投資6。
綜觀各國關於有價證券公開發行管制之立法模式，大制可分二類：其 一為核准制，其一為申報制。以下將先就二制度特點為介紹，再介紹各國 證券管理制度採擇之概況。
第一款 核准制
核准制，係指發行人除公開有關資訊外，其財務、業務必須符合一定 的標準，並經主管機關核准後，才能公開發行有價證券。由於在核准制下，
發行人在公開發行前，主管機關將就其所提供與發行相關之資訊為實質審 查，於符合標準並經核准後，才能發行有價證券，故又稱為實質審查制7。 而主管機關在為核准與否前，得實質審查公司各項要件是否具備，即係以 積極角色介入，並希冀透過事前嚴格的審核，排除體質不好的公司進入證 券發行市場，減少大眾投資人權益受損之可能。綜言之，在核准制下，公 司欲公開發行證券，除須依證券法規規定公開相關資訊外，尚須通過主管 機關之實質審核，於核准後始得公開發行有價證券。
第二款 申報制
6 學者復強調，由於僅於投資人之投資被保護後，方能吸引更多投資人進入證券市場，故證券交 易法之主要目的係在達到保障投資，在履踐保障投資目的後，始能達到國民經濟發展之間接效 果。劉連煜，證券交易法實例研習，元照出版有限公司，2006 年 2 月，頁 22。
7 賴英照，股市遊戲規則-最新證券交易法解析，元照出版有限公司，2009 年 10 月，頁 26。
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申報制，意指發行人在公開發行證券前，毋須具備一定的財務、業務 條件，僅須向主管機關申報並公開有關資料，然主管機關並不會對於該申 報內容為審查，而是等待申報經過一段時間後，如主管機關未對相關資訊 表達異議，即得公開發行證券8。亦即申報制之精神在於公開原則的實現，
發行人僅需將資料完全公開，且確保資料之真實及正確性，主管機關並不 就發行人實質條件及有價證券實質內容予以限制。在申報制下，企業內容 真正且完全的公開，使投資者能以公開資料做為投資判斷基礎，政府並不 強加介入，而係強調投資人依正確且充分資訊判斷之「自我責任」9。
第三款 我國證券管理制度
在核准制下，由於公開發行證券均須於主管機關實質審理並予以准許 後，發行人始得公開發行證券，故得事前禁止體質不良的企業發行證券，
確保投資人權益，然缺點即係增加投資人依賴心態。例如我國在 1983 年 爆發之丸億公司案，由於當時我國採核准制，而丸億公司暴露財務危機，
又是在主管機關通過增資案之二個月後，在調查後又發現丸億公司當時申 請增資提出之財務報告有不實記載，投資人因此認為主管機關即當時之證 管會顯然有失職之處10。此一案例顯示投資人過度仰賴政府機關審核之結 果，因此，我國於後修法兼採申報制。在申報制下，由於主管機關不進行 事前之實質審查，故有公司公開發行之程序較為簡便、減省時間及成本之 耗費之優點，惟因投資人必須仰賴自己為投資判斷，導致投資人本身風險 較為龐大，欲做成正確投資判斷，講求更高的專業11。
綜上所述，申報制與核准制各有其優缺點，美國當局在立法時亦曾擺 盪於二者之間。惟在最後由於當局認為政府介入證券公開發行程序之目 的，僅係在確保投資人能獲得正確完整的資訊作為投資判斷的基礎，而非 係政府對於有價證券之價值或獲利能力做保證，因此法制上捨棄實質審查 而採取申報制，在貫徹公開原則之下，確立了資訊公開及禁止欺騙為美國 1933 年證券法之基本原則12。
8 賴英照，股市遊戲規則-最新證券交易法解析，元照出版有限公司，2009 年 10 月，頁 26。
9 王文宇，我國證券私募法制之研究，新金融法，元照出版有限公司，2004 年 11 月，頁 478。
10 賴英照，股市遊戲規則-最新證券交易法解析，元照出版有限公司，2009 年 10 月，頁 38。
11 賴英照，股市遊戲規則-最新證券交易法解析，元照出版有限公司，2009 年 10 月，頁 36。
12 賴英照，股市遊戲規則-最新證券交易法解析，元照出版有限公司，2009 年 10 月，頁 37。
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而我國法制則在歷經核准制及兼採核准制與申報制時期後，在 2006 修法改為申報制。惟雖說我國係採申報生效制，但觀之證券交易法第 22 條第 4 項亦授權主管機關就申報生效所須附之資料、審核程序及須遵守事 項為規定，其中又不乏實質審理之條文13，且法條並未明定及區分申報制 與之意義核准制之意義，故在實務上主關機關仍繼續以申報制之名，行使 實質審查權14，因此與美國之申報生效制仍有不同。
雖說我國與美國在公開發行管制法制上仍有差異，然可肯定者為，由 於公開發行涉及大眾權益，為保障投資，政府均須介入為一定程度之管制。
第三項 私募相關基本概念之介紹
第一款 私募制度創立之目的
為保障公眾投資權益，建立公平且受信賴之證券交易市場，對於以不 特定多數人為對象之公開發行有價證券之行為，各國法令規定雖有異，但 公權力均有相當程度介入，已如上述。又此等制度之目的雖係保障證券投 資人權益，然亦由於政府法令相當程度地介入，對於急需資金之公司而 言，由於有價證券公開發行手續繁多，如在發行前須先向主管機關申報或 履踐相關資訊公開義務(如我國證券交易法規定之申報義務15與公開說明
13 依證券交易法第 22 條之授權，發布之行政命令有「發行人募集與發行有價證券處理準則」、「外 國發行人募集與發行有價證券處理準則」、「發行人募集與發行海外有價證券處理準則」、「發行 人申請發行認購(售)權證處理準則」等四種。以「發行人募集與發行有價證券處理準則」為例，
定有發行公司債或新股等之限制，內容均須主關機關進行實質認定，因此使實務上處理時仍具 申請核准制之影子，與美國 1933 證券法的申報制顯有不同。賴英照，股市遊戲規則-最新證券 交易法解析，元照出版有限公司，2009 年 10 月，頁 47。
14 賴英照，股市遊戲規則-最新證券交易法解析，元照出版有限公司，2009 年 10 月，頁 38。
15 證券交易法第 22 條：
「有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報 生效後，不得為之。
已依本法發行股票之公司，於依公司法之規定發行新股時，除依第四十三條之六第一項及第二 項規定辦理者外，仍應依前項規定辦理。
第一項規定，於出售所持有之公司股票、公司債券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新 股認購權利證書、新股權利證書，而公開招募者，準用之。
依前三項規定申報生效應具備之條件、應檢附之書件、審核程序及其他應遵行事項之準則，由 主管機關定之。
前項準則有關外匯事項之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行同意。」