第二章 私募公司債相關概念之探討
第四節 私募公司債與公司外部籌資管道之探討
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利害關係共同之團體。又理論上106，公司債債權人常係一般缺乏法律知識 與經驗之民眾，相較於公司屬處於較弱勢之地位，若能以團體之力量為後 盾，則較能確保其權益107。
參考各國承認公司債權人團體之方式有二，其一為直接承認公司債債 權人團體主體性之直接承認式，即係由具有相同權利義務之同批公司債債 權人組織成公司債債權人會議，透過會議制度使公司債債權人自治管理，
就彼此共同利害關係事項為決議，其決議並對同批公司債債權人均能發生 效力之法定臨時合議團體108，以法國、瑞士等大陸法系國家為代表。其二 則為利用信託法理，採受託人制之間接承認式。即係由公司債發行公司依 契約委託具資格者，而受託人必須為應募人之利益，查核及監督公司履行 公司債發行之事項，並取得、實行及保管公司為發行公司債所設定擔保物 權之金融或信託事業而言109，以英美法系為代表。而我國與日本法制則係 兼採受託人制與債權人會議制度110，蓋由於公司債債權人多為不具監督公 司專業能力之社會大眾，且公司債債權人會議召開耗時、費力，為免就公 司債之監督、管理事務之決定緩不濟急，因此我國法同時採用英美信託之 法理，兼採公司債受託人制度及公司債債權人會議制，以期對公司債為有 效之管理、監督111。
第四節 私募公司債與公司外部籌資管道之探討
前文已分別就私募與公司債之相關概念為介紹，本節即正式探討私募 公司債制度相關概念，而由於私募公司債係屬公司外部籌資管道，故本節 重點即在將私募公司債與各式公司外部籌資管道予以比較。
本節將分為二部分，第一部分將探討我國引進私募公司債之緣由，第 二部分則係就私募公司債與其他籌資管道予以比較。
106 我國實務上，債券市場之參與者多為具有專業知識之機構投資人，而非一般缺乏法律知識與 經驗之一般投資人。
107 蔡碧松著，公司債之研究，國立台灣大學碩士論文，1964 年 5 月，頁 36。
108 柯芳枝，論公司債債權人會議，公司法專題研究，國立台灣大學法學叢書編輯委員會編輯，
1976 年 10 月，頁 165。
109 柯芳枝，公司法論(下)，三民書局股份有限公司，2005 年 3 月，頁 416。
110 柯芳枝，公司法論(下)，三民書局股份有限公司，2005 年 3 月，頁 408。
111 陳銘仁，論公司債管理制度-以公司債受託人為中心-，國立台北大學法學系碩士論文，2004 年 6 月，頁 16。
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然由於公司債係公司對外之舉債行為，為公司籌資管道之一，基於企 業自治原則，公司是否藉由證券市場，公開向不特定人籌措資金，或係洽 特定人認購，應係由公司基於自身考量而決定，回歸自由市場運作。故為 使公司得依其財務策略選擇資金調度方式，在民國 90 年公司法及民國 91 年證券交易法修正時，鬆綁我國公司債法制，放寬或解除原法律對企業發 行公司債之限制，使所有企業得依其本身需求，自行決定是否以發行公司 債或係向銀行申請融資的契約方式籌措資金，且亦能決定公開發行或私募 公司債券114。就此，本文以為私募本係因應募集而生之概念，故理論上，
本應僅得募集有價證券之公開發行公司始有適用之餘地。然我國法制中，
卻同時開放非公開發行公司亦得私募公司債，似與法理不甚相符。而應認 係立法者基於增加非公開發行公司籌資管道之考量，而特別開放非公開發 行公司亦得為公司債之私募。因此，下文將比較私募公司債與股份有限公 司其他外部籌資管道之差異，試整理出以私募公司債方式籌資之特點。
第二項 我國股份有限公司外部籌資管道之比較
第一款 我國股份有限公司之外部籌資管道
股份有限公司資金之來源，依其資金調度方式，大致上可分為公司內 部資金與外部資金。所謂內部資金，係指公司將未分配之盈餘或公司為長 期固定資產所提列的折舊準備費用等，保留於公司內部，作為日後籌措資 金之來源。而外部資金則係指公司或藉由發行有價證券，如股票、公司債 等證券之發行，或係向外界取得融資貸款等從公司外部取得資金之籌措方 式115。簡言之，就公司企業外部資金調度來源，除發行新股外，就屬公司 以舉債的方式籌措資金。而公司舉債之方式，除了招募公司債外，則係一 般以契約成立之消費借貸關係。然公司不論藉由外部融資或內部融資所取
114 依 90 年 10 月 26 日頒布之發行人募集與發行有價證券處理準則第 22 條第 1 項：「公開發行公 司發行公司債，應檢具發行公司債申報書 (附表十二、十三)，載明其應記載事項，連同應檢 附書件，向本會申報生效後，始得為之。」、第 28 條第 1 項：「發行轉換公司債除依前條規定 辦理者外，應檢具發行轉換公司債申報書 (附表十八) ，載明其應記載事項，連同應檢附書件，
向本會申報生效後，始得為之。」等條文義觀之。論私募債制度，月旦法學雜誌第 149 期，
2007 年 10 月，頁 143。
115 廖大穎，公司法原論，三民書局股份有限公司，2006 年，頁 268。
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得之資金，均成為公司之資產。若係歸類到資產負債表右方時，則分別成 為上半部之負債與下半部之股東(業主)權益。其中若係以負債方式融資者 稱為負債融資，如公司債或借款。而若係將資金列入股東權益科目者，則 稱為權益融資，如發行股票或保留盈餘等116。又無疑地，公司債與股票為 我國公司法有關負債融資與權益融資規制之代表117，且同屬股份有限公司 之外部籌資管道。
因此股份有限公司之外部籌資管道，得依是否以發行有價證券之方式 為者，區分為股份、公司債及一般借款。而在以有價證券籌資時，則可依 招募對象之不同，分為公開發行之募集股份或公司債，或係對特定人發行 之私募股份或公司債。
第二款 我國股份有限公司外部籌資管道之比較
依上所述，我國股份有限公司外部籌資管道有募集股份或公司債、私 募股份或公司債及一般借款債權。由於本文旨在介紹私募公司債制度，故 下文即將探討私募公司債與各式外部籌資管道間之區別。
公司在選擇外部籌資管道時，可能先考量應選擇以權益融資或負債融 資方式籌資，即應先確定究係要擴充資本，或係以借款之方式融資。故本 文將先試比較權益融資與負債融資，並以二籌資管道之代表即股份和公司 債為分析標的。又由於本文係以探討私募公司債為主軸，故此部份之探討 為私募股份與私募公司債籌資管道之比較。
若公司確定以負債融資方式籌資，則將續面臨二問題：其一為招募之 方式，即對象應為對不特定多數人之募集或係對特定人之私募。蓋以我國 法為例，為增加公司籌資管道，於民國 90 年及 91 年分別開放非公開發行 公司與公開發行公司得以私募公司債之方式募集資金，則如此引進對於公 司籌資帶來如何之影響，私募公司債在公司外部籌資管道又佔有如何重要 地位？在第二部分本文則將探討以私募或募集公司債籌資，對於公司有何 影響。
116 黃銘傑，公司融資規範之理論基礎與制度興革，收錄於公司治理與企業金融法制之挑戰與興 革，2006 年 9 月，頁 143。
117 黃銘傑，公司融資規範之理論基礎與制度興革，收錄於公司治理與企業金融法制之挑戰與興 革，2006 年 9 月，頁 143。
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其二則為是否要以有價證券之方式進行負債融資，即在公司債與一般 借款中選擇。蓋不論係招募公司債或係一般融資所取得之資金，均非公司 自有資本，而為公司因舉債而取得之資金。本文欲探討私募公司債與一般 借款差異之主要目的，除係因公司債與一般借款均為公司舉債而獲得資金 之方式外，更係因私募公司債與公司之一般借貸，均為對特定對象之籌 資，對公司而言，此二者更具相似性，故有加以區別之必要。蓋股份有限 公司若係以公開發行方式招募公司債，其對象係對不特定大眾人籌資，與 以私募方式招募公司債，其對象係對特定人籌資，因對象範圍不同管制法 規亦有不同。而私募公司債與一般借貸對象均可係公司自由選擇之特定 人，則二者究分別具有何種特性，使公司會基於何種考量，而決定何種籌 資方式，有探討之必要。又前文雖已就公司債與一般消費借貸之法律關係 為探討，並已釐清二者不同之處，然該節的探討係較偏重於二者法律性質 上之差異，本節則係將以公司選擇籌資管道考量之因素出發，分析探討公 司以私募公司債或以一般借款籌資之特性及利弊，用以理解私募公司債與 一般借貸分別在公司對外籌資所佔地位。
綜上所述，由於本文係以探討私募公司債為主，故本節論述重點分別 為：私募公司債與私募股份之比較、私募公司債與募集公司債之比較，及 私募公司債與一般借款之比較。
壹、私募公司債與私募股份之比較
首先，不論私募公司債或私募股份，對於發行公司而言，均為以發行 有價證券方式籌措資金。然由於係透過私募程序而發行之有價證券，為避 免公司名義上係私募有價證券，然日後持有人卻得任意轉讓而有公開發行 之實，故私募所得之有價證券，有一定期限禁止轉讓之限制，亦即應募人 所持有的有價證券，在一定期限內除轉讓與特定人外，其餘則不得轉讓。
首先，不論私募公司債或私募股份，對於發行公司而言，均為以發行 有價證券方式籌措資金。然由於係透過私募程序而發行之有價證券，為避 免公司名義上係私募有價證券，然日後持有人卻得任意轉讓而有公開發行 之實，故私募所得之有價證券，有一定期限禁止轉讓之限制，亦即應募人 所持有的有價證券，在一定期限內除轉讓與特定人外，其餘則不得轉讓。