第三章 美日私募公司債制度之介紹
第三節 日本私募公司債制度
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條)。而因違反此一注意義務而為之過失或故意之管理不善之行為，除為 法定之例外情形267外不得以契約免除之（第 315(d)條本文）。又因該條第 (2)款268係免除受託人在符合忠實義務下所犯之過失269，故上述「謹慎的人」
之行為標準將被緩和。
除了上述義務外，受託公司須定期向公司債債權人寄發年度報告，每 次間隔不可超過十二個個月，且報告事項必須係發生於報告前十二個月 內，而其中應記載之事項如受託人是否有資格變動之事由及其適格性、其 與債務人公司間之財務關係、擔保物變動情形、公司債之發行情形、償債 財產和基金之持有情形、任何關於優先權釋回或代替之情形、其他信託契 約所載事項等與公司債受償相關之事項(第 313 條270)。
第三節 日本私募公司債制度
關於日本私募公司債制度之探討，本文亦將分為私募公司債之行為義 務規範及私募公司債之管理制度二部分為探討。又由於依金融商品交易法 第 2 條第 1 項第 5 款之規定，公司債為該法所稱之有價證券，故關於私募 公司債之相關制度，亦受該法之規範。因此，在第一部分探討私募公司債 行為義務規範時，將著重在金融商品交易法中之私募制度為討論，並論及 日本公司法中就公司債之相關規定。第二部分則將依私募之公司債是否有 擔保，而分別介紹公司法及附擔保公司債信託法中就公司債管理制度之規 定。
第一項 日本私募公司債之行為內涵及限制
267 例外情形依第 315 條規定包括下述三種情形：
1.該契約應被自動地認為包含經本條(a)項(1)、(2)授權之條文。
2.該契約應被自動地認為包含免除受託人因其高階職員或董事已盡忠實義務而為之錯誤決定而 須承擔之責任，除非受託人被證明在查明有關事實時係有疏失者。
3.該契約應被自動地認為包含在多數證券持有人之指示，保護受託人得根據多數債券持有人就訴 訟時間、方法及地點授權受託人決定，或依契約授權受託人執行任何管理或權力其忠實義務，
而依契約提起訴訟或不提訴訟。
268 第 315 條第 d 項第 2 款：「該契約應被自動地認為包含免除受託人因其高階職員或董事已盡忠 實義務而為之錯誤決定而須承擔之責任，除非受託人被證明在查明有關事實時係有疏失者。」
269 Thomas Lee Hazen,The Law of Securities Regulations,West publishing Co. 735 (2005).
270 15U.S.C§77 mmm.
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日本私募有價證券之行為義務，本係規定於證券交易法中。然為整合 金融商品分業立法之情形，改善性質相同之金融商品卻適用不同法律而產 生差異規範之現象271，日本政府於參考英國之金融服務市場法及美國之金 融服務現代化法後，以修正前之證券交易法為範本進行修改，並融合金融 期貨交易法、投資顧問業法、抵押擔保證券業法、外國證券業法等不同金 融商品之法規範272，於整合各金融商品之法律規範後，正式於 2006 年 6 月 7 日通過對各種金融商品銷售與吸引投資人手法全面性規定之金融商品交 易法，並於 2007 年 9 月 30 日正式開始實施，同時廢止證券交易法。是以 在金融商品交易法全面取代證券交易法後，目前私募制度之法源為金融商 品交易法。而在金融商品交易法第 2 條第 1 項係就受本法規範之有價證券 為定義，其中第 5 款即為公司債券之規定，係指依據日本公司法或附擔保 公司債信託法發行之債券273。因此私募公司債為金融商品交易法之規範範 疇，本文於後即係以金融商品交易法中相關規定為探討主軸。惟在正式探 討金融商品交易法中私募有價證券相關規定前，本文仍將先介紹日本公司 法私募公司債之種類及決定機關。
第一款 私募公司債之種類
日本公司法就公司債之種類，依不同之區分標準而有不同之分類：依 是否附有物上擔保分為附擔保公司債與無擔保公司債。又可依是否附有新 股買賣權而為分類。就此，在平成十三年(西元 2001 年)商法改正前，公 司債之種類除普通公司債外，尚有轉換公司債及附新股買賣權公司債。然 在平成十三年商法改正後，伴隨新股預約權制度之創設，由附新股預約權 公司債替代轉換公司債及附新股買賣權公司債274。而由於日本公司法並未 特別限制私募公司債之種類，故應係所有公司債均得以私募發行之，僅由 於下述附新股預約權公司債之性質使然，只有股份有限公司得以發行。
271 陳茵琦，從「證券交易法」到「金融商品交易法」－淺談日本金融商品交易法之規範，證交 資料 546 期，2007 年 10 月，頁 20。
272 陳茵琦，從「證券交易法」到「金融商品交易法」－淺談日本金融商品交易法之規範，證交 資料 546 期，2007 年 10 月，頁 22。
273 平下美帆，実務のための金融商品取引法，民事法研究会，2007 年 12 月，頁 50。
274 後藤紀一，新会社法，晃洋書房，2008 年 7 月，頁 424。
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又除上述公司債類型外，仍可依據公司債權人和公司之契約，約定不 同公司債權人之權利、利率、償還或是其他特約等，開發新型態之公司債
275。以下將就牽涉到特別法適用之附擔保公司債，以及僅股份有限公司得 以私募發行之附新股預約權公司債為簡要介紹：
壹、附擔保公司債
附擔保公司債即為附有物上擔保之公司債。係導因於第一次世界大戰 結束後，發生許多公司債無法償還之情形，故為確保公司債之償還可能，
以附擔保公司債之發行為原則，即所謂公司債淨化運動276。而附擔保公司 債為避免對多數且變動的債權人個個提供擔保之困難，在公司債發行公司 和公司債債權人間設置受託公司，依發行公司和受託公司之信託契約，受 託公司取得並為全體公司債債權人利益保存及實行擔保權277。附擔保公司 債信託法之相關規定將於後文介紹之。
貳、附新股預約權公司債
附新股預約權公司債係指該公司債附有能對股份有限公司行使受該 股份有限公司交付股份之權利(公司法第 2 條第 21 款及第 22 款)。依法條 文義，由於係向「股份有限公司」行使權利，故當僅限於股份有限公司使 得發行附新股預約權公司債。又因公司法中並未就附新股預約權公司債為 規定，因此分別適用「新股預約權」章及第四章「公司債」之規定278。 在公司債附有新股預約權之場合，由於在公司業績無提升而股價低迷 時，公司債債權人得受領確定之利息，在公司業績提升而股價上升時，能 夠行使新股預約權取得股份之優點，因而人氣較高。又因得以較低之利息 出售，故公司得以較低成本為資金之調度279。
附新股預約權之公司債得分為轉換公司債型及非轉換公司債型。其中 轉換公司債型之附新股預約權公司債，在修法前即稱為轉換公司債。所謂
275 後藤紀一，新会社法，晃洋書房，2008 年 7 月，頁 429。
276 後藤紀一，新会社法，晃洋書房，2008 年 7 月，頁 426。
277 青竹正一，新会社法，信山社出版株式会社，2008 年 3 月，頁 368。
278 青竹正一，新会社法，信山社出版株式会社，2008 年 3 月，頁 369。
279 後藤紀一，新会社法，晃洋書房，2008 年 7 月，頁 424。
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轉換公司債，意指賦予公司債債權人轉換該公司債為股份權利之公司債，
公司債債權人於股價低迷時，保有該公司債而收取利息，若股價上升時，
則得選擇將公司債轉換為股份享有股東之權益。因而轉換公司債對公司債 債權人而言兼具安定之利息及投機。而在公司方面，由於以股份代替公司 債，而公司債消滅，公司不用返還調度之資金，因而更係受到公司廣泛利 用280。
若係非轉換公司債型之附新股預約權公司債，則公司債之償還和新股 預約權分別行使，於公司債債權人依約支付發行公司股款時，即得取得新 股份281，同時仍保有原有之公司債。
第二款 私募公司債之決定機關
首應說明者為，日本於 2005 年新公司法制定時，放寬公司債之發行 主體。蓋在修正前，舊商法將公司種類分為無限公司、有限公司、兩合公 司及股份有限公司，然公司債之相關規定係於股份有限公司編中，且學者 於定義公司債時，亦稱公司債為「股份有限公司之債務」282。因此，嗣時 僅有股份有限公司得為公司債之發行。然在新公司法中，不僅將公司種類 分為持分公司與股份有限公司，亦將公司債由原本之股份有限公司編獨 立，而另設一編。因而可知，日本公司法認為無論係股份有限公司或屬持 分公司之無限公司、兩合公司及合同公司均可發行公司債283。此亦可由第 676 條法文中規定發行公司債之主體為「公司」，而非「股份有限公司」亦 可得知284。惟如前文所述，僅股份有限公司得發行附新股預約權公司債。
又日本公司法中就公司債相關事項之規定，法條用語均為「募集公司 債」，因此或有以為公司法中就公司債之規範，不包含私募公司債之情形。
280 後藤紀一，新会社法，晃洋書房，2008 年 7 月，頁 425。
281 後藤紀一，新会社法，晃洋書房，2008 年 7 月，頁 426。
282 河本一郎，現代会社法，商事法務，2004 年 5 月，頁 328。
283 加美和照，新訂会社法，勁草書房，2007 年 8 月，頁 425。神田秀樹，会社法，弘文堂，2009 年 3 月，頁 287。又所謂無限公司於日本法上稱「合名公司」，係全體股東均為公司負無限責 任。兩合公司於日本法上則稱「合資公司」，係由無限責任及有限責任股東組成。合同公司則 為 2005 年公司法修正時新引進之種類，與舊法有限公司相同，意旨出資者全部為有限責任股 東，就內部關係適用與民法上合夥同樣規範之公司。關於日本公司之種類，詳見酒巻俊雄、
283 加美和照，新訂会社法，勁草書房，2007 年 8 月，頁 425。神田秀樹，会社法，弘文堂，2009 年 3 月，頁 287。又所謂無限公司於日本法上稱「合名公司」，係全體股東均為公司負無限責 任。兩合公司於日本法上則稱「合資公司」，係由無限責任及有限責任股東組成。合同公司則 為 2005 年公司法修正時新引進之種類，與舊法有限公司相同，意旨出資者全部為有限責任股 東，就內部關係適用與民法上合夥同樣規範之公司。關於日本公司之種類，詳見酒巻俊雄、