公司法第 23 條第 3 項效果評析代結論

第一項 本條項之適用

首先，本條項所規範之對象乃為公司法第 8 條之公司負責人，身為股份有限 公司之董事之當然負責人，且董事負有忠實義務是有其依據，較無問題。本條項 之適用在股份有限公司之董事情形，並無問題。但是效果上究竟是否為歸入權，

即有疑義。

第二項 法律效果以立法意旨即歸入權行使為觀點

依公司法第 23 條第 3 項之法律效果性質，依本條項之立法理由「現行公司法 第 23 條『負責人忠實義務』之規定，係延續自英美法及日本商法『公司與董事間 之委任關係』而來。公司法第 209 條第 3 項亦有『股東歸入權』，以避免公司負責 人動輒中飽私囊並逕為脫產。」及「股東會得以決議，將該行為之所得視為公司 之所得」之文義即認為是歸入權行使之規範²⁷³。

272參閱曾宛如著，公司法制基礎理論之再建構，2012 年 11 月二版，第 239~240 頁

273參照柯芳枝著，公司法論(上)，修訂九版三刷，2015 年 7 月，第 43 頁，三民書局股份有限公司；

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從立法目的觀之，乃係為保障公司及股東之權益所作之立法，為避免公司負 責人動輒中飽私囊並逕為脫產，因而認為本條項是歸入權之規定，立法意旨應是 肯定。但是歸入權之性質為形成權，即使股東會決議作出歸入權行使之意思表示，

不當然使得公司負責人所獲取之利益自動移轉於該公司，公司亦須向該公司負責 人請求交付該利益，這樣還是不能達到避免公司負責人動輒中飽私囊並逕為脫產 之目的。

其次，歸入權制度在董事競業行為之規範，乃係解決董事和公司間之利益衝 突，是忠實義務具體規範之類型，在公司法第 209 條第 5 項之適用，乃針對董事 忠實義務之違反情形，如前所述。從本條項文義解釋觀之，所謂公司負責人對於 違反第 1 項之規定，其規定自似乎可以涵蓋忠實義務與善良管理人注意義務，但 是從立法意旨為歸入權設計之目的，解釋上應要限縮在忠實義務違反才有適用，

在善良管理人注意義務違反情形，係產生損害賠償責任，並非利益返還責任，理 當無歸入權行使之必要。

所謂「為自己或他人」，從公司法第 23 條第 1 項觀之，董事係為公司業務之 執行，其主觀上應為公司所為之執行業務行為，殊難想像有為自己之存在之可能 性，遑論還有為他人而非為公司所為之可能性。

再者，從「該行為」解釋上，從公司法第 23 條第 1 項及第 3 項體系解釋，係 針對董事在執行公司業務之行為時，有違反忠實義務情形。但是，在執行公司業 務之行為範圍只有認定為執行公司業務之行為，而利用該行為而獲取之利益，即 有本條項之適用。既然董事在此之行為屬公司本身之行為，該行為本質上所獲得 經濟上或財物上之結果本來就應歸屬於公司，在規範行為上此點相較於公司法第 209 條第 5 項，係指在董事未經股東會許可所為之競業行為即董事個人行為，且係 為自己或他人所為，因而造成公司受有不利益，始有發動歸入權之必要性。又，

參閱劉連煜著，現代公司法，2012 年 9 月增訂八版，第 108 頁，新學林出版股份有限公司。

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所謂「股東會得以決議，將該行為之所得視為公司之所得」雖公司法第 23 條第 3 項及公司法第 209 條第 5 項有相同文義，但二者適用上截然有別。揆諸公司法第 23 條第 3 項及公司法第 209 條第 5 項之立法目的，一為保障公司及股東之權益所 作之立法，為避免公司負責人動輒中飽私囊並逕為脫產，另一為確保公司之商業 機會，從立法目的解釋條文文義，就「該行為」之解釋亦即所規範行為之態樣就 不盡相同。縱使與民法第 563 條之規定相較，在民法經理人為未經商號允許之競 業行為或兼業行為，或是公司法經理人股份有限公司經理人競業或兼業行為，均 係指經理人個人行為，並非指商號或股份有限公司本身之行為。

而且，董事係依公司法第 23 條第 1 項之行為係屬公司業務執行之行為，公司 業務執行以及決策本質上就是董事會之權限，那為何此時要將該行為之所得視為 公司之所得之決定交由股東會決議來決定，而非由董事會決議決定，令人疑竇。

既然董事之行為屬公司本身之行為，此規定是否要再將該行為之所得視為公 司之所得來保護公司之權益，亦即公司是否要將董事執行業務行為所取得之利益 再一次視為公司所得利益，顯為疊床架屋之舉。反觀，公司法第 209 條第 5 項「…

為自己或他人為該行為時，股東會得以決議，將該行為之所得視為公司之所得」

董事為自己或該他人所為的於公司營業範圍內行為，屬董事個人行為，並非公司 本身行為，董事個人行為所取得利益不當然歸屬於公司之利益，是必要透過歸入 權之行使，將該董事因競業行為所獲得的利益結果，歸由公司保有。

綜上所述，可以得知要將公司法第 23 條第 3 項法律效果同公司法第 209 條第 5 項作相同解釋，顯然是有困難的。是以，公司法第 23 條第 3 項之性質為歸入權 之說法，自不可採。

第三項 法律效果為舉證責任減輕之觀點

既然法律效果從歸入權解釋有上述困難，本文試從民法第 563 條舉證責任減 輕之效果，分析如下：

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效果上若認為公司法第 23 條第 3 項係如民法第 563 條舉證責任減輕之效果。

從公司法第 23 條第 1 項及第 3 項體系解釋上，公司法第 23 條第 3 項乃延續公司 法第 23 條第 1 項損害賠償之責任。在公司負責人執行公司業務，而有違反忠實義 務或善良管理人注意義務之行為時，主觀上有為自己或他人，利用該行為而獲取 之利益，因執行公司業務行為係屬該公司之行為，該利益係屬公司應取得而未能 取得，本應增加之利益，該利益為所失利益，即為公司之損害。不過，就主觀上

「為他人」之要件，還是無法跳脫係為公司所為業務執行之行為，瑕疵仍無法避 免。雖然民法上的經理人所為的競業禁止行為是經理人本身之行為，而非屬商號 本身行為，而公司法董事違反公司法第 23 條第 1 項規定之行為，並非董事個人行 為，仍是公司本身行為，二者對於所規範行為，雖有不同，但是從損害賠償來看，

似乎沒有區分之必要，反而著重點是在於公司之損害。

對於「股東會得以決議，將該行為之所得視為公司之所得」之解釋，僅屬損 害賠償之舉證責任減輕。蓋在損害賠償之範圍涉及所失利益之證明有其本質上之 困難性，所失利益亦稱為消極損害，公司欲直接證明其損害賠償金額為多少，是 屬不易。似乎可透過本條項之適用，透過公司股東會以決議方式，將該行為之所 得直接視為公司之所得，只要公司能證明董事因該行為所獲得之利益範圍，該證 明其所獲得之利益範圍即視為公司之損害，雖然將公司法第 23 條第 3 項作與民法 第 563 條或相同解釋，並不符合公司法第 23 條第 3 項「將該行為之所得視為公司 之所得」之文義，且與民法第 563 條「其商號得請求因其行為所得之利益，作為 損害賠償」之文義截然不同，但這樣似乎是可以解釋，而從「對於違反第一項之 規定」來看，似乎可以將之擴大到董事違反善良管理人注意義務之適用，而無須 限縮在忠實義務違反之情形。

本條項若可認為係屬損害賠償範圍之舉證責任減輕，在法律效果上應屬推定 之效果，以作為程序法之規範，也就是說並非公司之權利。因此，此說產生最大 的問題是，既然在法律效果上並非公司之權利，而係屬程序法舉證責任減輕之推

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定效果，然而為何須以「但自所得產生後逾一年者，不在此限。」為限，始能行 使舉證責任減輕之效果，換言之，自董事所得產生後逾一年後，公司即不得主張 舉證責任減輕之推定效果，顯然是違反程序法之規範。而且該行為之所得視為公 司之所得之決定交由股東會決議來決定，而非由董事會決議決定，會產生同樣之 問題。所以公司法第 23 條第 3 項是無法以損害賠償之舉證責任減輕效果解釋之。

第四項 結論

公司法第 23 條第 3 項法律效果上，並非股份有限公司董事違反競業禁止義務 之歸入權行使，也非民法經理人違反競業禁止義務之舉證責任減輕規定，兩者是 無法作相同解釋，均有齟齬之處。

回到公司法第 23 條第 3 項立法目的觀之，乃為保護公司及股東之權益，此立 法美意值得肯定，惟須強調者，然所謂將「該行為」之所得視為公司之所得，從 公司法第 23 條第 3 項立法目的為保護公司及股東權益，且規範行為係對於董事執 行業務行為，性質屬公司本身行為，如前所述，與同法第 209 條第 5 項係在保護 公司商機，規範董事個人行為，各有不同。從本質上該行為係屬公司業務執行行 為，該行為之所得自屬公司之所得，實無將本條項解釋為「歸入權之行使」，公司 本得主張該所得屬於公司之所得，自無將「該行為」之所得視為公司之所得之必 要。

相對地，公司法第 23 條第 3 項規定與民法經理人違反競業禁止義務之效果相 較，或可將公司法第 23 條第 3 項解釋為一種舉證責任之減輕，這樣解釋說理上似 可成立，尚且忽略二者規範文義不相同，但在在法律效果上應屬推定之效果，是 作為程序法規範上就損害賠償範圍之舉證責任減輕，也就是說並非公司之權利，

但卻要受一年限制，此點實難理解。

另公司法第 23 條第 3 項之增訂，尚須釐清者，乃在公司董事在收受回扣金之

另公司法第 23 條第 3 項之增訂，尚須釐清者，乃在公司董事在收受回扣金之