第四章 歸入權之迷思─論公司法第 23 條第 3 項之法律效果
第三節 公司法第 23 條第 3 項新增規範之法律效果是否屬歸入權之行使 . 86
依公司法第 23 條第 1 項、第 3 項：「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管 理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任。」、「公司負責 人對於違反第一項之規定，為自己或他人為該行為時，股東會得以決議，將該行 為之所得視為公司之所得。」從文義上觀之，似可解釋為在有董事即公司負責人 身為公司內部人之地位情形下，有違反第一項規定情形者，而為自己或他人為「該 行為」時，公司可以透過股東會決議方式將「該行為之所得視為公司所得」，如此 解釋，形式上似乎符合上開歸入權之定義。然則，從立法理由觀之，此項規定與
219參照邱聰智著，新訂債法各論(中)，2002 年 10 月，初版一刷，第 306 頁，元照出版。
220參考自沈慧雅，歸入權法律性質之研究，國立中興大學法律學研究所碩士論文，第 8 頁，1994 年 6 月。
221參閱劉連煜著，現代公司法，2012 年 9 月增訂八版，第 450 頁，新學林出版股份有限公司。
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同法第 209 條第 5 項「董事對於違反第一項之規定，為自己或他人為該行為時，
股東會得以決議，將該行為之所得視為公司之所得。」相較之下，二者效果規範 在文義上相當近似，是本文試就公司法第 209 條第 5 項歸入權要件及效果分析論 述，再以民法上經理人違反競業競止規範以及公司法上經理人違反競業競止規範 之法律效果一併比較，最後回歸公司法第 23 條第 3 項效果之規範性質予以探究，
詳細論述如後。
第一項 公司法第 209 條董事競業禁止義務之效果
針對董事違反競業禁止義務並賦予歸入權效果之具體規定，依公司法第 209 條第 1 項：「董事為自己或他人為屬於公司營業範圍內之行為，應對股東會說明其 行為之重要內容，並取得其許可。」公司法學者認為本文乃係董事對公司負有競 業禁止之義務222。董事執行公司業務之立場，對於公司內部資訊或公司經營商業 秘密知之甚稔，董事欲利用從公司攫取的內部資訊或商業秘密，從事與公司存在 競業關係的交易行為情事，無可避免。在犧牲該公司應能獲取之利益下，形成董 事個人利益(或董事為他人利益所為)與公司整體利益衝突，是公司法有規範董事競 業禁止之必要。
第一款 立法目的
公司法第 209 條競業禁止之立法目的為何，在實務及學說上有所爭議：
一、保護營業秘密為目的
有論者認為本條立法目的係欲保護公司營業之秘密，蓋董事為股份有限公司 業務執行決策機關董事會之成員，對公司業務之機密，自然知之甚稔。從而，若 該從事競業行為之董事，選擇不為公司盡忠，則除該董事將不為公司謀求最大利 益之消極效果外，更有該董事將其基於董事地位得自公司內部獲取業務機密或資
222參照王文宇著，公司法論，2016 年 7 月，第 413 頁，元照出版；參照柯芳枝著，公司法論(下)，
2014 年 9 月，第 29 頁，三民書局出版；參照劉連煜著，現代公司法，2012 年 9 月增訂八版，第 447 頁，新學林出版股份有限公司；參照廖大穎著，公司法原論，2006 年 6 月，第 197 頁，三民書 局出版；參照劉渝生著，商事法，2006 年 6 月，第 98 頁，三民書局出版。
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董事奪取公司商業機會之行為。
三、小結
從立法沿革觀之，競業禁止之規範於民國 55 年修正公司法第 209 條時已經存 在，在當時並無營業秘密保護之相關法規，公司營業秘密無法受到保護，於是在 民國 85 年增訂營業秘密法，對營業秘密之保護做更完整具體之規範。比較上營業 秘密法之增訂較公司法第 209 條保護公司營業秘密為周延，公司法第 209 條保護 公司營業秘密之立法目的自應退居次位。
公司法第 209 條之違反係公司得向董事行使歸入權，而違反營業秘密法之規 範，乃係公司得以請求損害賠償228，二者之法律效果並不相同，且性質上前者屬 債務不履行性質，董事係違反競業禁止義務，而後者係屬侵權行為性質，二者顯 有不同。是以，本文認為現行本條立法目的應以保護公司之商業機會為其主要目 的，從其立法背景在未有營業秘密法之規範前，是有保護公司營業秘密之必要，
然現已有營業秘密法相關規範，保護公司營業秘密已非為其主要目的，自應著重 在保護公司之商業機會。
第二款 適用前提
公司法第 209 條是針對董事違反競業禁止義務所為之具體性規範，適用前提 蓋董事為自己或該他人所為的競業行為，未向該公司股東會說明其行為之重要內 容，或是未經公司股東會之許可之情形。
第三款 規範要件
一、規範對象：股份有限公司之董事
公司法第 209 條第 1 項：「董事為自己或他人為屬於公司營業範圍內之行為，
228參照營業秘密法第 12 條：「因故意或過失不法侵害他人之營業秘密者，負損害賠償責任。數人共 同不法侵害者，連帶負賠償責任。前項之損害賠償請求權，自請求權人知有行為及賠償義務人時 起，二年間不行使而消滅；自行為時起，逾十年者亦同。」性質上應屬於侵權行為之本質。
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應對股東會說明其行為之重要內容，並取得其許可。」本條乃規範在董事與公司 間存有利益衝突之情形，董事理應負有不與公司競爭奪利之行為，是以董事為其 規範對象。
在自然人為董事之情形，董事為實際參與董事會之執行與決策者，理當為主 要規範對象，是無疑義。只要具有董事身分，不論其是否擔任董事長、副董事長 或常務董事之職務，在非所問，皆為本條所稱之董事229。於 100 年 12 月 14 日增 訂公司法第 8 條第 3 項，明文引進實質負責人之概念，包括事實上董事及影子董 事。雖事實上董事及影子董事非具有公司董事身分，然其所負之責任依與本法董 事之責任相同，包括民事、刑事及行政罰之責任，於事實上董事及影子董事亦有 本條之適用。
二、規範範圍：公司營業範圍內之行為
所謂公司營業範圍內之行為，一般認為係指章程所載公司所營事業中公司實 際上所進行之業務，包括公司業已著手準備或僅暫時中止之事業在內。有學者認 為董事行為應以具有營利性或商業性者始應禁止230。解釋上，公司營業範圍內之 行為乃為公司的基本營業，以實際在經營之事業為準，蓋董事與公司實際形成競 爭對立關係，將該公司所擁有之顧客及商機奪走，造成公司具體損害231，自應禁 止這種不正當行為的發生是本條之真正目的，是以公司實際從事經營事業為基準，
始符合本條規範旨趣232。而本條所規範為董事個人行為，倘若董事之行為係屬為 公司執行業務之行為，自非本條所禁止，此亦得自董事行為意思係為自己或他人 推論得出，蓋董事為公司執行業務之行為，行為結果有所獲利自然歸屬於公司，
自不待言。
229參照劉連煜著，現代公司法，2012 年 9 月增訂八版，第 448 頁，新學林出版股份有限公司。
230參照經濟部 79 年 12 月 17 日商字第 224690 號函；參照王文宇著，公司法論，2008 年 9 月，第 413 至 414 頁，元照出版；參照廖大穎著，公司法原論，2006 年 6 月，第 198 頁，三民書局出版；
參照柯芳枝著，公司法論(下)，2014 年 9 月，第 30 頁，三民書局出版。
231參照黃清溪教授著，清晰論法：公司法基礎理論─董事篇，2016 年 1 月初版，第 69-70 頁，五南 出版。
232參照劉連煜著，現代公司法，2012 年 9 月增訂八版，第 447 頁，新學林出版股份有限公司。
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依本條規範意旨係著重在董事所從事之競業行為，而非禁止董事兼職之規定。
倘若董事僅是單純擔任同種營業他公司之董事、經理人或其他業務執行人時，還 不是本條文規範之對象233。
本文認為，公司營業範圍內之行為認定上應以實際在經營之事業為準，實質 認定公司所營之事業，自得足以保護公司之利益，惟因實質認定有時不易認定，
仍得以章程記載公司所營事業，作為輔助之判準，但不以章程所載為必要。
三、行為意思：為自己或他人
公司法第 209 條第 1 項所謂「為自己或他人」，一般學者認為係以行為的結果 發生損益歸屬何人為準，是該行為而產生經濟上的損益歸屬於董事自己或他人者 而言234。
四、違反競業禁止義務即違反忠實義務
對於競業禁止義務之違反，有學者235認為此屬忠實義務之違反類型之一，因 忠實義務的概念，係指董事不得利用其職務與地位之便，以圖謀自己或為他人之 利益而犧牲公司的行為，在發生董事之個人利益與公司利益相互對立時，違反公 司法第 209 條之情形即屬之。董事違反競業禁止義務在本質上，係屬董事個人利 益與公司利益衝突，而董事未以公司利益為優先考量，因而董事圖自己或他人利 益之行為，從公司法委任關係以及公司營利之目的觀之，董事自應負忠實義務。
五、競業行為重要內容之說明及股東會許可
「競業行為之重要內容」，係董事所欲為之競業行為應對股東會提供充分且足 夠的資訊資料，使該公司股東得合理預測公司營業今後將因該競業行為所收影響 程度236。倘若該董事如未提供股東會為許可決定所需要之判斷資料，其許可並非
233參照黃清溪教授著，清晰論法：公司法基礎理論─董事篇，2016 年 1 月初版，第 70 頁，五南出 版
234參照黃清溪教授著，清晰論法：公司法基礎理論─董事篇，2016 年 1 月初版，第 70 頁，五南出 版; 參照劉連煜著，現代公司法，2012 年 9 月增訂八版，第 447 頁，新學林出版股份有限公司。
235參照廖大穎著，公司法原論，2012 年 8 月增訂六版一刷，第 239 頁至第 240 頁，三民書局。
236參照林國全著，董事競業禁止規範之研究，月旦法學雜誌，2008 年 8 月，第 159 期，第 228 頁。