第三章 董事對股份有限公司之義務─以善良管理人義務與忠實義務為中心
第五節 日本法之受任人義務
日本法與我國法係為大陸法系，係採用成文法，有別於英美法系採用不成文 法系，在人文民情上也有所相近，在立法例上亦得作為我國法之借鏡。
第一項 董事與公司為委任關係
董事經股東會選任後，董事要就任時須為同意就任之必要。而董事與公司之
CORPORATION LAW：FUNDAMENTALS(Aspen Law & Business,1998 ed.), at 86.；轉引自林國彬，
董事忠誠義務與司法審查標準之研究－以美國德拉瓦州公司為主要範圍一文，政大法學評論，第 100 期，96 年 12 月，第 174 頁。
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關係，依委任相關規定(日本公司法第 330 條108)109。依據日本公司法 330 條，董事 與公司之間因為適用法律關係上的委任規定，董事在執行職務時，對於公司即委 任人必須擔負善良管理人注意義務(日本民法 644 條110)。再者，根據日本公司法 355 條111，董事須要遵守法令、章程及股東會的決議，須為公司忠實的承擔職務執行 的相關義務112。
第二項 董事之注意義務
基於委任關係，董事之注意義務須依善良管理人注意義務為判斷。董事負有 以作為董事之地位之人通常被要求之注意程度的義務，為應盡具董事身份者通常 被要求程度之注意義務，而有義務必須處理因該職務所需之各種事務，在個別具 體的狀況下，董事如欠缺善良管理人之注意時，則被認為有過失113。
公司與董事間委任契約之內容，根據該公司所營之事業不同，董事具體該當 從事何種行為，公司法無從規定之；而於進行經營時，規定該以何種基準執行業 務，即以注意義務為基準。注意義務為以被期待之善良管理人的身份應盡之義務，
其與該善良管理人具體之能力或注意力無關，而是根據其職業、社會上、經濟上 之地位，被一般要求之程度的注意義務。董事必須就該善管注意義務，以董事之 身份發揮其專門經營公司之能力，如未盡該義務，則因違反善管注意義務而未為 契約之履行，負債務不履行之損害賠償責任114。
108会社法第三百三十条「株式会社と役員及び会計監査人との関係は、委任に関する規定に従う。」
109參照中村直人著，取締役・執行役ハンドブック，2015 年 7 月 10 日第 2 版，第 21 頁，株式会 社商事法務出版。
110日本民法第六百四十四条「受任者は、委任の本旨に従い、善良な管理者の注意をもって、委任 事務を処理する義務を負う。」
111会社法第三百五十五条「取締役は、法令及び定款並びに株主総会の決議を遵守し、株式会社の ため忠実にその職務を行わなければならない。」
112參照中村直人著，取締役・執行役ハンドブック，2015 年 7 月 10 日第 2 版，第 429 頁，株式会 社商事法務出版。
113參照永井和之『会社法』，(有斐閣、第 3 版、2001 年)第 204 至 205 頁，轉引自黃百立著，日本 董事注意義務之研究，中原財經法學，第 19 期，2007 年 12 月，第 8 頁。
114參照神田秀樹『会社法』(弘文堂、第七版、2005 年)第 204 頁，轉引自黃百立著，日本董事注意
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第三項 董事之忠實義務
日本商法在昭和二十五年即西元 1950 年間，參考美國法引進忠實義務之規定，
並於舊商法第 254 之 3 條規定「董事負有為了公司，遵守法令、章程與股東會決 議，忠實執行職務之義務」被稱為董事之忠實義務，並於平成十七年即西元 2005 年制定日本公司法時由公司法第 355 條承繼，並規定為「董事必須遵守法令、章 程及股東會之決議，並為了股份有限公司忠實執行其職務。」115其解釋為不得將 自己或第三人之利益置於公司利益之上的義務116。
在日本對於善管注意義務與忠實義務解釋，同樣有同質說與異質說之爭論。
在同質說立場之學者認為日本公司法 355 條規定的忠實義務，可以以民法規定的 644 條善管義務作擴張解釋，除此之外也沒有更明確的說明，且依判例(最大判昭 和 45 年 6 月 24 日民集 24 卷 6 號 625 頁)看法，一般委任關係的善管注意義務並沒 有特別高度的義務規定。在此判例之下，參考日本公司法 355 條忠實義務的實質 意義，與強行規定董事因委任關係所需負擔的善管注意義務也就沒有特別差異了。
在日本注意義務和忠實義務的內容是一致的，董事和公司之間如果有利害對立的 狀況產生，應負不能圖私利義務(狹義的)的忠實義務，判例當中也有所認同117。相 對地，在異質說立場之學者即主張忠實義務與善管注意義務為個別不同概念118。 因為舊商法第 253 條第 3 項(即日本公司法第 355 條)規定，由於其抽象的敘述使得 日本公司法下的忠實義務與善管注意義務不如英美法體系下分類清楚，在違反忠 實義務之董事責任發生時，依舊商法第 266 條規定(即日本公司法第 423 條119)，法
義務之研究，中原財經法學，第 19 期，2007 年 12 月，第 12 至 13 頁。
115会社法第三百五十五条（忠実義務）：「取締役は、法令及び定款並びに株主総会の決議を遵守 し、株式会社のため忠実にその職務を行わなければならない」。
116參照黃百立著，日本董事注意義務之研究，中原財經法學，第 19 期，2007 年 12 月，第 4 至 5 頁。
117參照中村直人著，取締役・執行役ハンドブック，2015 年 7 月 10 日第 2 版，第 429 頁，株式会 社商事法務出版。
118參照神崎克郎『商法 II(会社法)』(青林書院、第 3 版、第 1991 年)；山口幸五郎『会社法概論』
(法律文化社、1988 年)；崛口亘 『 新 会社法概論』 (三 省 堂 、 1997 年 )，轉引自黃百立著，日本 董事注意義務之研究，中原財經法學，第 19 期，2007 年 12 月，第 5 頁。
119会社法第四百二十三条：「取締役、会計参与、監査役、執行役又は会計監査人（以下この節
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無明文規定董事須將所得利益返還歸入於公司，僅規定負擔損害賠償責任，不過 舊商法第 266 條第 4 項之規定即日本公司法第 423 條第 2 項規定，將董事為自己 或第三人之交易所得之利益推定為損害賠償責任之數額，或許可說是參考英美法 之架構而作的設計120。
在董事和公司間，一般觀念上認為應屬於委任契約，因此如果董事因任務懈 怠而導致公司損害產生的狀況，似應可用委任契約之債務不履行(不完全履行)為要 求損害賠償的基礎(日本民法 415 條)。然而，依據日本公司法第 423 條對於任務懈 怠損害賠償責任相關定義，董事對於公司的損害賠償責任有特則及解釋121。
第四項 董事對於公司之責任建構
第一款 類型化
在舊商法的法令違反責任(舊商法第 266 條第 1 項第 5 款)，將責任的可能狀況 作類型化區分。大致上可區分為具體的法令違反或是善管注意義務、忠實義務的
において「役員等」という。）は、その任務を怠ったときは、株式会社に対し、これによって生 じた損害を賠償する責任を負う。2 取締役又は執行役が第三百五十六条第一項（第四百十九条第 二項において準用する場合を含む。以下この項において同じ。）の規定に違反して第三百五十六 条第一項第一号の取引をしたときは、当該取引によって取締役、執行役又は第三者が得た利益の 額は、前項の損害の額と推定する。3 第三百五十六条第一項第二号又は第三号（これらの規定を 第四百十九条第二項において準用する場合を含む。）の取引によって株式会社に損害が生じたと きは、次に掲げる取締役又は執行役は、その任務を怠ったものと推定する。一 第三百五十六 条第一項（第四百十九条第二項において準用する場合を含む。）の取締役又は執行役。二 株 式会社が当該取引をすることを決定した取締役又は執行役。三 当該取引に関する取締役会の 承認の決議に賛成した取締役（指名委員会等設置会社においては、当該取引が指名委員会等設置 会社と取締役との間の取引又は指名委員会等設置会社と取締役との利益が相反する取引である 場合に限る。）4 前項の規定は、第三百五十六条第一項第二号又は第三号に掲げる場合において、
同項の取締役（監査等委員であるものを除く。）が当該取引につき監査等委員会の承認を受けた ときは、適用しない。」
120參照神田秀樹『会社法』(弘文堂、第七版、2005 年)第 183 頁，轉引自黃百立著，日本董事注意 義務之研究，中原財經法學，第 19 期，2007 年 12 月，第 5 至 7 頁。
121參照中村直人著，取締役・執行役ハンドブック，2015 年 7 月 10 日第 2 版，第 427 頁，株式会 社商事法務出版。
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關心逐漸增加，以股東代表訴訟為中心的裁判例急速增加。當然以前也有不少的 判例，追究上市公司董事對公司的責任判例卻非常的少，另一方面，在中小企業 的事例中，有參考價值的前例也不多，針對較大規模公司的職員責任，特別是董 事法的舊商法 266 條 1 項 5 號的責任，並沒有足夠的判例127。
然而，平成五年修法之後，收集了不少多樣類型的相關判例後發現，每種案 件的類型上可得知，司法判斷有明顯的判決傾向。依前所說的類型整理，可為下 述的分類。在具體法令違反類型中，不論上市或非上市的事件，皆認定是董事責 任問題。經營判斷的類型中，在沒有失敗(破綻)的上市公司，董事被認定是有責 任的判例是相當例外的。也就是說，上市公司的股東代表訴訟之經營判斷類型，
董事大多都不會敗訴。監視義務(狹義)違反類型中，是否有法令違反的認識(還有 是否容易辨識)是主要的爭議點。內部統治系統構築義務違反的類型中，並沒有 參考價值較高的判例，司法判斷傾向並不明確128。
第五項 日本公司法經營判斷法則
第一款 與美國經營判斷原則之差異
美國的經營判斷原則中，法理是根據判例發展而成，內容、效力及判例依據 不同論者而有所差異，根據美國法律協會的聲明定義「關於與董事之間沒有利害 關係相關之事項，基於該狀況之合理性及可信的資訊(情報)範圍中，為了公司的利 益而選擇理性的信任，董事可不須背負責任」。在事實審理前階段，以無陳述訴訟 原因為由而遭駁回的情況相當多，而以結果而言相當多的情況下是有限定司法審
美國的經營判斷原則中，法理是根據判例發展而成，內容、效力及判例依據 不同論者而有所差異，根據美國法律協會的聲明定義「關於與董事之間沒有利害 關係相關之事項，基於該狀況之合理性及可信的資訊(情報)範圍中，為了公司的利 益而選擇理性的信任，董事可不須背負責任」。在事實審理前階段，以無陳述訴訟 原因為由而遭駁回的情況相當多，而以結果而言相當多的情況下是有限定司法審