國立高雄大學法律學系研究所
碩士論文
股份有限公司董事義務與責任之研究─
以公司法第 23 條為中心
A Study of Duties And Liabilities of Limited Liability
Company Directors— Focusing on Article 23 of Company
Law
研究生:謝孟良 撰
指導教授:黃清溪 博士
I
謝辭
轉眼間在高雄大學念碩士班也已經進入六年,終於到了寫謝辭的時候。 首先感謝我的父母對我的付出以及辛勞,我在退伍後曾經一度要放棄法律這條路, 因為您們給予得鼓勵以及對我的支持,讓我重新走回法律這條路上。 感謝 黃清溪老師的提攜,其實從大學時期就開始修老師的公司法,就感受到上老 師課是充滿著學習樂趣,到了碩士班當然一定也要修習老師的公司法。在老師的課堂上 討論,老師總是從最基礎的法學概念開始推導,逐步找出問題以及尋求問題解決的方式 與途徑,在這樣氛圍的渲染下,對於公司法逐漸產生興趣,在公司法的學習道路上因此 樂此不疲,上老師的課總是收獲良多。 感謝口試委員賴英照教授、王文宇教授,在口試上給予許多寶貴意見,點出在法學 研究方法上之盲點,也對於我不成熟的思維,以鼓勵方式予以勉勵,在兩位教授的指點 下,受益良多。 在研究所的這段期間有甘苦也有歡樂,感謝在國考的道路上一起奮鬥的戰友宇廷、 家慶、亭君、宗勳、大笨、朱江、聖佳,以及研究所同學裕杰哥、嘉漢、瀚誼、芝庭、 KK、佑樺、敏綺、莊琬、紫喬、琬倫、月亭、浚泓、昕翰、應松、思融的陪伴下,因為 有你們,我的研究所生活才能充滿歡樂。 有幸在研究所期間參與 黃清溪老師公司法研究會,在碩士課程外的時間仍得鑽研 公司法之問題。在召開研究會的時候,感謝有德協助,才能讓研究會得以順利進行。也 感謝公司法研究會的勇維學長,有學長的提拔,才讓我順利地走上律師執業之路。 最後,一定要感謝我的妻子欣蓉,在我趕論文期間,給予我最大的鼓勵以及幫忙, 沒有妳,我也無法順利完成這篇論文。 孟良 謹誌于自宅 民國106年1月18日II
摘要
董事與公司間之法律關係為何,公司法對於董事之受任人義務與民法委任關係之受 任人義務要求是否不同?公司經營或業務之執行所牽涉事務權限範圍之深廣,公司對於 董事之信賴程度遠比一般委任關係委任人與受託人之信賴關係,其信賴基礎更加濃厚, 因此,本文認為董事在其義務及責任上自應課與較民法一般委任關係之受託人義務更重 之責。 公司法第 23 條第 1 項,對於股份有限公司董事之善良管理人注意義務與忠實義務 係參酌英美法而增訂,忠實義務一詞應如何定義,其內涵是否完全承襲自英美法,須加 以比較分析才有辦法釐清。本文認為善良管理人注意義務概念仍是民法固有之義務,並 非因公司法第 23 條第 1 項引入英美法所帶來的義務。而忠實義務定義上應為英美法之 fiduciary duty 下之 duty of loyalty,其內涵已於公司法第 23 條第 1 項增訂前存在 於我國公司法,即公司法第 209 條之競業禁止。再從公司法委任關係以及公司營利之目 的觀之,董事應負有忠實義務,亦非得自民法委任契約之附隨義務所得推導。因與英美 法及日本法相較下,我國公司法規範尚未完善,而就注意義務之判斷上,本文認為可參 考日本經營判斷法則作為注意義務之具體判斷標準。 於民國 101 年 1 月 4 日增修公司法第 23 條第 3 項規定,立法理由說明指出係歸入 權之增訂。歸入權在我國現行民法與公司法係有規範,但公司法第 23 條第 3 項是否係 歸入權,係有疑義。本文從公司法與民法所謂歸入權規定比較後,再以比較分析我國公 司法第 23 條第 3 項之法律性質,本文認為從公司法第 209 條歸入權觀點以及民法第 563 條損害賠償舉證責任減輕之觀點分析,公司法第 23 條第 3 項之規範要件及其法律效果, 並非公司法第 209 條歸入權,也非民法第 563 條舉證責任減輕之規定,無法作相同解釋, 均有齟齬之處,本條之立法妥當性係有商榷餘地。 就公司法第 23 條第 2 項規定,董事因業務執行違反法令致損害他人之責任討論, 對於責任性質為何,在實務與學說間已存在長期之爭議,究係特殊侵權行為責任說亦或 法定特別責任說,兩說均執一詞,互有依據,本文試就已有之實務見解以及學說見解整 理並分析之。本文認為公司法第 23 條第 2 項之責任,應屬法定之特別責任,而有別於 一般侵權行為責任。 .關鍵詞:善良管理人注意義務、忠實義務、經營判斷法則、歸入權、法定特別責任說、 特殊侵權行為責任說III
Abstracts
What’s the legal relationship between director and company? Is the fiduciary duty for director under the company act different with the duty of mandatory under the civil code? Since the management and operation are quite important for a company, there should be a greater reliance basis between company and director. Therefore, this research considers that the fiduciary duty of director should be heavier than the duty of mandatory.
The amendment for the due care of a good administrator and the duty of loyalty issues of company act article 23I referred to common law, but how to define the meaning of duty of loyalty and if the meaning completely came from the common law? By using comparative method to analyze it. This research considers that the basic concept of the due care of a good administrator came from civil code. Regarding the duty of loyalty should be defined under the fiduciary duty of common law, and further, before the amendment of article 23I, the connotation of the duty of loyalty has been specified by the article 209 of company act, the non-competition issue. Moreover, considering the business purpose of company is making profit and the fiduciary relationship between company and director under the company act, director should have the duty of loyalty, not only the accessory obligation of mandate which is discussed under the civil code. Furthermore, by comparing the common law and the company act of Japan, this research found out that the company act did not have a complete regulation in Taiwan, especially for judging the due care issues. Therefore, this research suggests the company act in Taiwan could take the business judgment rule of Japan’s company act as reference.
The article 23III was revised and amended on January, 4th, 2012. In light of the legislative explanation, the amendment was about disgorgement. But it should be confirmed if the disgorgement in article 23III described above is the same meaning with which has been specified by Taiwan civil code article 563 and company act article 209. By comparing the disgorgement issue of civil code and company act first, and using the comparative method to analyze the article 23III of company act. This research finally found out that the discussion of disgorgement in article 23III is different from both article 209 of Taiwan company act and article 563 of civil code. The adequacy of legislative explanation for article 23III needs to be discussed.
In light of the regulation of article 23III of company act, if the director violated any provision of the applicable laws and/or regulations and thus caused damage to any other person, the director shall be liable for the damage to such other person, does the liability belong to the theory of special tortious conduct or the theory of statutory special iability? There exists a long-term dispute between academic discussions and applications. This research collated and analyzed both academic discussions and applications, finding out that the liability of article 23III of company act should belong to theory of statutory special liability, not the theory of special tortious conduct.
IV
keyword: the due care of a good administrator、duty of loyalty、business
judgment rule、disgorgement、 theory of special tortious conduct、 theory of statutory special iability
V
目 錄
第一章 緒論 ... 1 第一節 研究動機及目的... 1 第二節 研究範圍... 2 第三節 研究方法... 2 第四節 本文架構... 3 第二章 董事義務之法理建構 ... 5 第一節 董事與公司之法律關係... 5 第一項 信託關係說... 5 第二項 代理關係說... 5 第三項 特殊關係說... 6 第四項 委任關係說... 6 第五項 小結... 6 第二節 董事與公司之委任關係... 7 第一項 民法上之受任人義務... 8 第一款 受任人應負之注意義務... 8 第二款 受任人原則上應親自處理受任事務之義務... 9 第三款 受任人有遵守委任人指示之義務... 10 第四款 受任人有為委任人處理事務而為計算義務... 11 第二項 公司法上之受任人義務... 13 第一款 競業禁止之義務(公司法第 209 條) ... 14 第二款 董事之報告義務... 14 第三款 忠實義務及善良管理人之注意義務... 15 第四款 董事監督義務... 16 第五款 其他法定義務... 17 第三節 小結... 18 第三章 董事對股份有限公司之義務─以善良管理人義務與忠實義務為中心 ... 19 第一節 前言... 19 第二節 公司法第 23 條第 1 項之善良管理人注意義務... 20 第一項 公司法之善良管理人注意義務... 20 第二項 與民法注意義務程度比較... 21 第三節 公司法第 23 條第 1 項之忠實義務... 22 第一項 同質說與異質說之論爭... 22 第一款 同質說... 22 第二款 異質說... 23 第三款 實務見解立場... 24VI 第二項 忠實義務之定義以及法理基礎... 25 第一款 忠實義務之定義... 25 第二款 公司法委任契約之本質以及公司設立目的... 26 第三款 忠實義務係公司法特別規定... 27 第三項 本文見解... 29 第四節 英美法董事之受任人義務... 31 第一項 英國法上之受任人義務... 31 第一款 普通法之義務... 31 第二款 衡平法上之義務... 32 第二項 美國法上之受任人義務... 35 第一款 注意義務(duty of care) ... 35
第二款 經營判斷法則(business judgment rule) ... 39
第三款 忠實義務(Duty of Loyalty) ... 40 第三項 小結... 41 第五節 日本法之受任人義務... 41 第一項 董事與公司為委任關係... 41 第二項 董事之注意義務... 42 第三項 董事之忠實義務... 43 第四項 董事對於公司之責任建構... 44 第一款 類型化... 44 第二款 類型別的司法判斷傾向... 45 第五項 日本公司法經營判斷法則... 46 第一款 與美國經營判斷原則之差異... 46 第二款 日本公司法經營判斷法則之具體內容與適用範圍... 49 第六項 小結... 52 第六節 我國董事之受任人義務與外國立法例比較與評析... 53 第一項 我國公司法善良管理人注意義務與外國法比較與評析... 53 第一款 與英美法之注意義務比較... 53 第二款 與日本法之善管注意義務比較與評析... 55 第二項 經營判斷法則之引進... 55 第一款 我國學者之態度... 56 第二款 實務見解... 57 第三款 本文見解... 60 第三項 我國法忠實義務與外國立法例比較... 62 第一款 英美法忠實義務之類型... 62 第二款 日本法之忠實義務類型... 74 第三款 我國法忠實義務之類型... 79 第七節 結論... 83
VII 第四章 歸入權之迷思─論公司法第 23 條第 3 項之法律效果 ... 85 第一節 序言... 85 第二節 歸入權之定義... 86 第三節 公司法第 23 條第 3 項新增規範之法律效果是否屬歸入權之行使 . 86 第一項 公司法第 209 條董事競業禁止義務之效果... 87 第一款 立法目的... 87 第二款 適用前提... 89 第三款 規範要件... 89 第四款 違反競業禁止行為效果為歸入權行使... 92 第二項 民法經理人違反競業禁止義務之效果... 94 第一款 民法經理人之權利義務... 94 第二款 競業禁止義務之立法目的... 96 第三款 競業禁止義務規範要件... 97 第四款 違反效果... 98 第三項 公司法經理人違反競業禁止之效果... 99 第一款 立法目的... 99 第二款 規範對象... 100 第三款 規範要件... 101 第四款 違反效果... 102 第四項 董事違反公司法第 23 條第 3 項之效果... 103 第一款 立法目的... 103 第二款 適用前提... 103 第三款 規範要件... 103 第四款 本項規定之法律效果... 104 第四節 公司法第 23 條第 3 項效果評析代結論... 106 第一項 本條項之適用... 106 第二項 法律效果以立法意旨即歸入權行使為觀點... 106 第三項 法律效果為舉證責任減輕之觀點... 108 第四項 結論... 110 第五章 董事依公司法第 23 條第 2 項之責任 ... 112 第一節 前言... 112 第二節 公司法人之本質... 112 第一項 法人本質傳統爭議... 112 第二項 法人侵權行為能力之探討... 113 第三節 公司法第 23 條第 2 項之法律適用爭議... 115 第一項 學說爭議... 115 第二項 實務見解立場... 121 第三項 本文見解... 122
VIII
第四節 結論... 126 第六章 論文結論及建議 ... 127 參考文獻及書目 ... 131
1
第一章 緒論
第一節 研究動機及目的
身為經營者即董事在公司經營決策或執行,對於公司、股東以及交易第三人 之權益影響甚大。股份有限公司在業務執行與決策,是須仰賴業務執行機關即董 事會之運作,而董事會之運作須藉由各董事作出決定以及實際執行。既然係由各 董事決定與執行,一個正確或錯誤之決策動輒足以影響公司之存亡,而公司之存 亡連帶影響者就是公司所有者即股東以及交易第三人,在這樣如此廣泛之權限下, 對於董事義務與責任之要求,自然是公司上所關注之議題,本文係在這樣的想法 之下,對於此議題特別深感興趣。 而董事違反其應盡義務之情形,在我國實務上亦非罕見,特別是在重大金融 弊案,例如驚豔全台之力霸掏空案、博達科技掏空案等重大金融弊案,以至近期 樂陞收購案,對於董監事以及獨立董事之責任追究,雖然尚無結果,仍為大眾矚 目之焦點。在這些重大金融弊案背後所造成最大影響,就是公司股東,在董事義 務違反之認定上,就是非常重要,若是董事義務認定上有所不明,容易造成董事 責任脫免之現象,例如董事明知該董事會決議之事項是違法而有問題的,但該董 事念就董事間情誼或是為了個人利益等因素,而不便在該董事會決議中予以反對, 進而以未參加該次董事會決議為由,主張該決議事項非其所決定,所以無須負責, 這樣是否合理,均是董事義務所關注之議題。而身為經營者之董事若有違反相關 義務而須負責任者,是直接對公司負責,而不是直接對股東負責,但真正造成損 害者通常為股東,董事責任所涵蓋之範圍已是社會責任之問題。 對於董事即公司負責人義務之規範,在公司法第 23 條第 1 項修法後引入英美 法系之注意義務與忠實義務概念,引發實務與學者間熱烈之討論,我國民法與公 司法原係採大陸法系,並未承襲英美法系之概念,這樣突如其來之概念對於我國2 公司法之衝擊可為之大,也因此對於公司法第 23 條第 1 項之規範也有所興趣。但 是隨之研究發覺其所帶來之衝擊是超乎想像,而所帶來的問題也如雪片而來,本 文試著藉此議題研究,以釐清相關問題,以利法條之適用。 但又於民國 101 年 1 月 4 日修正公司法時增訂第 23 條第 3 項,立法理由稱之 為歸入權,又為董事之注意義務與忠實義務帶來一波新衝擊。雖然歸入權一詞在 我國公司法學者與民法學者均有所提及,文義上雖然近似,但是如何適用亦引起 本文關注議題,也因而與公司法第 23 條第 1 項一併研究,始發現公司法第 23 條 第 3 項適用上是存在問題,本文試著釐清適用上之難題。也一併將董事在公司法 第 23 條第 2 項之責任為研究議題,而公司法第 23 條第 2 項已是充滿爭議之議題。 故希望藉由本文之研究對於董事義務與責任等相關問題釐清,為本文之研究目 的。
第二節 研究範圍
依目前現行公司法規定公司種類可分為無限公司、兩合公司、有限公司以及 股份有限公司,而以股份有限公司之類型是為我國公司成立家數最多之公司種類, 既然股份有限公司成立家數具冠,可顯示出我國公司進行社會活動多是以股份有 限公司為主。在企業經營與所有分離下,身為股份有限公司股東即所有者,對於 公司業務之執行無法親身參與,僅得信賴董事群以及其經營團隊經營,在這樣的 前提下,認定股份有限公司之董事義務與責任是非常重要的,所以本文以股份有 限公司之董事為研究對象,並以公司法第 23 條第 1 項董事注意義務與忠實義務與 違反同條第 3 項之效果,以及董事因業務執行違反法令致損害他人之責任為研究 範圍之核心。第三節 研究方法
我國係採民商合一制度,公司法對於董事與公司間之法律關係係規定委任關3 係,而公司法未明文規定者,應回歸民法規定,所以本文先從公司法與民法之關 係討論,係就董事對於公司之受任人義務建構,我國公司法之委任關係與民法之 委任關係是否因特殊而有不同之處。再就公司法上對於董事注意義務以及忠實義 務之要求,是否為民法固有規定還是公司法特別規定作討論。進而就公司法第 23 條第 1 項針對董事對公司之注意義務以及忠實義務,基於立法意旨參酌英美法例, 並以日本法之立法例作比較,以釐清忠實義務所規範者究何所指,注意義務是否 因各國立法例而有所不同,係以比較法分析為之。 於民國 101 年 1 月 4 日增修公司法第 23 條第 3 項之規定,依立法理由說明係 歸入權制度之增修,但是是否具有所謂歸入權之效果,從公司法第 23 條第 1 項與 第 3 項之體系解釋觀之,是有存疑的,故本文試以我國公司法董事競業禁止規範、 民法經理人競業禁止規範以及公司法經理人競業禁止違反所產生之效果一併比較, 究竟是否具有歸入權之效果。 最後,就公司法第 23 條第 2 項規定,董事因業務執行違反法令致損害他人之 責任究竟是何種責任,是特殊侵權行為責任說,亦或特別法定責任說,在實務與 學說間爭議不斷、爭論不休,本文試將已有之實務見解以及學說見解整理並分析 之。
第四節 本文架構
本文架構乃分為六章,主要以「公司法第 23 條」董事義務與責任作為核心概 念探究。 在本文建構上,第一章提出本文研究之動機及目的、研究方法、研究範圍與 本文架構,概述本文之基本概念以及整體架構介紹。 第二章先以董事與公司間之法律關係為何切入,就我國公司法與民法規定之 委任關係中,董事所負有之受任人義務為討論,公司法對於董事之受任人義務與 民法委任關係之受任人義務要求是否不同,法理建構上是否因公司法而有所改變, 是否公司法對於董事之義務要求高於一般委任關係,俯瞰董事之受任人義務所包4 含之內涵,也是對董事之注意義務與忠實義務討論前所作之鋪成。 第三章即著重在公司法第 23 條第 1 項董事之善良管理人注意義務與忠實義務 之討論,公司法第 23 條第 1 項立法理由說明係參酌英美法例而增訂本項,就此英 美法之注意義務是否一併引進或是為我國民法固有之概念,又忠實義務一詞並非 我國民法既有之用詞,應如何定義,究係英美法所稱之「fiduciary duty」或是「duty of loyalty」,且其內涵是否完全承襲自英美法,須加以比較分析才有辦法釐清,又 所謂善良管理人注意義務與忠實義務是否均係承襲自英美法,或是我國法既有之 規定只是將忠實義務一詞引入,立法理由並未詳細說明,本文藉此釐清公司法第 23 條第 1 項係引入何種義務,再以同為大陸法系之日本法,其同樣引入英美法例 為立法,作為比較之對象,並討論美國法與日本法在注意義務判斷上有所謂之經 營判斷法則,再回歸公司法現有之規定,究竟我國善良管理人注意義務與忠實義 務與英美法及日本法有何不同。 第四章在於民國 101 年 1 月 4 日增修公司法第 23 條第 3 項規定,立法理由說 明指出係歸入權制度之增修,雖然歸入權一詞在我國現行民法與公司法均有提及, 在公司法董事競業禁止規範之效果,在公司法學者上均稱之為歸入權,而民法經 理人違反競業競止規範之效果,在民法學者上稱之為歸入權。公司法另就經理人 違反競業禁止規範之效果是沒有明文規定,但適用上不外乎類推適用民法經理人 違反競業競止規範之效果或是公司法董事競業禁止規範之效果。雖然同為歸入權, 但所包含之概念是否均相同,其實是有可議之處,本文從公司法與民法所謂歸入 權規定比較後,再以比較分析我國公司法第 23 條第 3 項之法律性質,是否如立法 者所稱歸入權之探討。 第五章係就公司法第 23 條第 2 項規定,董事因業務執行違反法令致損害他人 之責任討論,對於責任性質為何,在實務與學說間已存在長期之爭議,究係特殊 侵權行為責任說亦或特別法定責任說,兩說均執一詞,互有依據,所以僵持不下, 本文試就已有之實務見解以及學說見解整理並分析之,究竟要以何說立場為是, 並將本文對於此爭議之想法一併提出。 最後,第六章係就前述各章作一總結,提出本文結論以及建議。
5
第二章 董事義務之法理建構
第一節 董事與公司之法律關係
公司本身雖有獨立法人格之地位,有別於一般自然人,惟須仰賴自然人從事 法律行為,參與各項經濟活動,進而賦與參與公司經營者之權限及權利義務。董 事係參與公司經營之主要成員,其在於決定公司經營政策並執行之,而董事對於 公司亦須負擔相對之義務及責任,則兩者間關係為何,牽動董事對於公司之權利 義務內涵,自有釐清之必要,外國立法例及學說上亦有不同見解之對立,分述如 下:第一項 信託關係說
信託關係一說源自於英美法制,在英國公司法發展史過程中,將公司資產及 管理透過信託關係託付予董事即受託人,該公司管理之權限交由受託人進行指揮 監督及執行。但是此信託關係之法理與信託法並非相同,兩者仍有程度上之差別, 在此信託關係下受託人裁量權限較信託法之權限範圍大1。 在信託關係說下,公司賦予董事之權限大,相對地課與董事之義務也大,在 此義務即受託人義務(Fiduciary duty)下,延伸出善良管理人注意義務(Duty of care) 及忠實義務(Duty of loyalty) 2。第二項 代理關係說
在英美法體系下,係由公司資產所有人即股東委託董事管理或使用公司資產。 在持續發展情形下,因為公司法制度逐漸完善,身為管理者即董事不再被視為受 託者,而承認公司具有獨立法人格地位,將公司與董事之法律關係以代理關係作 1參照自陳怡如著,論董事之忠實義務在我國公司法之落實與發展,國立成功大學碩士論文,1999 年 7 月,第 12 至 15 頁。 2參照曾宛如著,董事忠實義務之內涵及適用疑義,公司管理與資本市場法制專論(一),第 7-8 頁, 2002 年 10 月,學林文化出版。參照王文宇著,法律移植的契機與挑戰-以公司法的受託、注意 與忠實義務為中心,月旦民商法第 19 期,2008 年 3 月,第 83 頁。6 為公司受託者即董事為公司所有者之代理人(agent)3。
第三項 特殊關係說
英國公司法學者認為,董事與公司間的關係,既不是信託關係也不是代理關 係,而是自成一格的特殊關係。董事為受託人,與現代意義嚴格意義下的信託有 所不符,畢竟公司現已為一獨立個體擁有公司財產。若是依照現今代理的概念, 股東會選出董事,董事為公司管理公司事務,但股東會對於董事,實際上並不能 像一般代理一樣,對於掌握大部管理權限之董事給予有效且持續性的控制4。第四項 委任關係說
有別於英美法系,我國法體制參仿大陸法體系,公司與董事間關係為委任關 係,此有我國公司法第 192 條第 4 項明文規定「公司與董事間之關係,除本法另 有規定外,依民法關於委任之規定。」,並為我國多數學者所採,但此委任關係與 我國民法一般委任關係不盡相同5。日本公司法亦採委任關係說,且日本公司法亦 有明文規定6。第五項 小結
本文認為,公司係委託董事處理公司經營之各項事務,並以公司營利為目的, 且依我國現行法體制下,參仿大陸法體系並已明文規範公司與董事間關係為委任 關係,顯然不採行英美法體系之信託關係說,蓋我國對於信託行為有另外規範之 「信託法」,若採行信託關係,理應準用信託法之規範,而非依民法關於委任之規 3參照自陳怡如,論董事之忠實義務在我國公司法之落實與發展,國立成功大學碩士論文,第 15 至 16 頁,1999 年 7 月;王文宇著,公司法論,五版一刷,2016 年 7 月,第 28 頁,元照出版公司。 4參照陳怡如,論董事之忠實義務在我國公司法之落實與發展,國立成功大學碩士論文,第 16 頁, 1999 年 7 月,第 16 頁。 5參照柯芳枝著,公司法論(下),2015 年 7 月,第 14 頁至 15 頁,三民書局;參照廖大穎著,公司 法原論,2012 年 8 月增訂六版一刷,第 238 頁至第 240 頁,三民書局。 6会社法第 330 條「株式会社と役員及び会計監査人との関係は、委任に関する規定に従う。」;參 照中村直人編著,取締役‧執行役ハンドブック,2015 年 7 月 10 日,第 2 版,第 21 頁,商事法 務出版。7 定,灼見信託關係說非我國現行法所採行。關於代理關係說,在目前我國學說多 數學者及民法立法理由7均肯認法人是社會之組織體並採行法人實在說,是公司與 董事間關係非僅以代理關係即可涵蓋,故代理關係說自不可採。再以特殊關係說, 為英美法體制下之產物,既然已不採行信託關係或代理關係說,該特殊關係說自 無存在之理由。 綜上,本文認為公司與董事間關係為委任關係,並為我國所採,應無疑義。 然而,公司與董事間係委託董事管理公司各項經營事務,有別於民法上一般委任 關係,在基礎法理建構上已有所不同。至於有何不同,詳如後述,參見本章第二 節以下。
第二節 董事與公司之委任關係
在肯認我國現行公司法對於公司與董事間關係是採行委任關係說,我國學者 進一步認為公司與董事間之委任關係與民法上一般委任關係有間。 有認為「個人董事與公司間之關係為個人法上之關係,適用民法有關委任之 規定。惟此一契約之締結係以股東會之決議或政府或法人股東之指派為基礎,而 以處理公司之團體法上之事務為其標的,與一般之委任不盡相同。因此,本法亦 基於此一契約之特殊性質,就董事之報酬(公司法第 196 條)、解任(公司法第 192 條第 5 項、第 199 條、第 200 條、第 197 條)、出席董事會(公司法第 205 條)及競 業禁止(公司法第 209 條)等另設規定,而不適用民法有關委任之規定。董事與公司 間之關係既適用委任之規定,因此,董事對公司有預付費用請求權(民法第 545 條)、 償還費用請求權(民法第 546 條第 1 項)、代償債務請求權(同條第 2 項)及損害賠償 請求權(同條第 3 項)等權利。」8。 另有認為「董事的企業經營職責係因股東會之選任結果,經其董事承諾時, 始成立公司與董事間的委任關係。然,就董事之企業經營職責以觀,這公司與董 7民法立法理由之說明:「謹按自來關於法人本質之學說雖多,然不外實在之團體。其與自然人異者, 以法人非自然之生物,乃社會之組織體也。故本案以法人為實在之團體。」;參照林大洋,公司侵 權責任之法律適用民法第 28 條與公司法第 23 條第 2 項之交錯與適用,台灣法學雜誌 175 期 2011 年 5 月,第 70~71 頁;司法行政部,中華民國民法制定史科彙編(上冊),1976 年,第 267 頁。 8參照柯芳枝著,公司法論(下),2015 年 7 月,第 14 頁至 15 頁,三民書局。8 事間之委任關係,似乎逾越民法上一般人所認知遵守委任人所指示之委任關係, 而賦予相當的裁量權,委由董事經營公司大權。至於董事對公司間的權利義務, 如公司法第一九二條第四項適用民法上相關委任之規定;若公司法另有規定時, 如最高法院民國八十三年度臺上字第二四七○號民事判決所示,當然優先適用公司 法的特別規定。」9。 本文認為,公司與董事間之委任關係與民法上之一般委任關係係屬不同,應 予肯認,然則公司法所稱之委任關係與民法上之委任關係差異性,在於事務處理 權限範圍不同,在民法上依據委任權限之廣狹,區分特定委任以及概括委任之類 型,而特定委任僅就針對單一或是數項事務而為委任,自非公司委託董事處理經 營公司事務所可比擬,自不待言,又其中概括委任係為委任之一切事項為委任者, 例如某經理處理營業上一切事務10,著重於事務之管理上,似與公司委託董事處理 事務情形相近,然董事處理經營公司事務,特別是在股份有限公司強調「所有」 與「經營」分離原則下,其事務處理權限所及之範圍,從公司經營決策至決策執 行層面均為董事權限所及,實則董事足以掌握公司之經營方向甚至於決定公司之 存亡,已有別於民法一般委任關係。有鑑於此,公司對於董事間之信任關係,顯 較於民法上一般委任關係強烈,依賴性更高,已超越民法上一般委任之信任關係, 具有特別信任關係。
第一項 民法上之受任人義務
從民法委任契約規定,受任人在受託處理一定委任事務受有處理該事務之權 限外,相對地,受任人對於委託人須負擔一定義務。第一款 受任人應負之注意義務
一、 按民法第 535 條「受任人處理委任事務,應依委任人之指示,並與處理自己 事務為同一之注意,其受有報酬者,應以善良管理人之注意為之。」 二、 我國民法上之委任乃以是否受任人受有報酬而區分受任人之注意義務程度, 9參照廖大穎著,公司法原論,2012 年 8 月增訂六版一刷,第 238 頁,三民書局。 10參照邱聰智著,新訂債法各論(中),2002 年 10 月,初版一刷,第 195 頁,元照出版。9 亦即學理上稱之為無償委任、有償委任11。在無償委任情形,受任人之注意義 務係應以處理自己事務之注意標準,因未受有利益,應僅負具體輕過失責任, 相對於有償委任之情形,因受任人受有報酬,其所負之注意義務相較於未受 有報酬之受任人之注意義務來的重,即應負善良管理人之注意義務,為抽象 輕過失責任12。 三、 依民法委任規定,條文文義看似以無償委任為原則,惟民法學者對於其規定 是否妥當,仍存有批判13,然此非本文討論重點,故不贅述。
第二款 受任人原則上應親自處理受任事務之義務
一、 委任關係係基於委託人及受任人間之信賴基礎而成立,是受任事項之處理自 應由受任人親自處理,民法第 537 條「受任人應自己處理委任事務。但經委 任人之同意或另有習慣或有不得已之事由者,得使第三人代為處理。」定有 明文。 二、 然則,受任人若受任事務均須事恭必親,又不得使第三人代為處理,因而將 造成事務停頓而無法順利進行,反使委任人受有不利,是例外得經委任人之 同意或另有習慣或有不得已之事由者等例外情形,得使第三人代為處理,俾 利受託事務之進行14。所謂之同意,解釋上與民法總則上之同意作同一解釋, 為單獨行為,由委任人向受任人以意思表示為之,包括允許(事前同意)及承認 (事後同意);而所稱習慣,係指交易習慣而言;又所謂不得已事由,意指非可 歸責於債務人之事由而有委任第三人處理事務之必要者而言。例如生病住院、 兵役召集,乃至職務異動而遷移或不宜處理事務15。 三、 惟此規定並不限制受任人得以其受僱人為其委任契約之債務履行輔助人,雖 11參照邱聰智著,新訂債法各論(中),2002 年 10 月,初版一刷,第 220 至 222 頁,元照出版。 12參照林誠二著,民法債篇各論(中),2002 年三月初版,第 232 至 233 頁,瑞興圖書股份有限公司 出版。 13參照邱聰智著,新訂債法各論(中),2002 年 10 月,初版一刷,第 222 頁,元照出版。 14參見民法第 537 條立法理由:「按委任之關係,基於信任而來,故委任人因信任受任人之結果, 特委任受任人處理自己的事務,則對於委任人所委任之事務,受任人亦應由自己處理之,方合契約 之本旨。若第三人既非委任人所信任,受任人自不得使第三人代為處理委任事務也。」、「蓋有時因 特種情形,受任人既不能自己處理,又不能使第三人代為處理,反使事務停頓,致難貫徹委任之初 意,自不若轉使第三人代為處理,較易進行無阻也。」 15參照邱聰智著,新訂債法各論(中),2002 年 10 月,初版一刷,第 226 至 227 頁,元照出版。10 受任人原則上不得再委任他人處理受任事務,但受任人可以命其僱傭之助理 為處理與受任相關事務,例如請助理收集資料等16。
第三款 受任人有遵守委任人指示之義務
一、 受任人於事務處理,固有獨立裁量之權限,然而受理事務處理係為委任人所 為,自應考量委任人之權益,是若委任人對於事務處理有所指示者,受任人 即有遵守之義務17,民法第 535 條前段「受任人處理委任事務,應依委任人之 指示,……」定有明文。 二、 所謂指示,指就某項事務之處理方法或過程而為表示,並希冀相對人依其表 示而為處理而言,因原則上受任人本有遵守義務,源自法律規定,並非基於 表示而發生效果,性質為意思通知18。民法學者進一步以受任人應遵守指示義 務之程度將指示性質分為命令性指示、指導性指示及任意性指示。顧名思義, 命令性指示,受任人有絕對遵守義務,不得違背指示;指導性指示,受任人 原則上應遵守指示,不得有任意裁量之權;任意性指示,受任人有高度裁量 權,受任人之裁量原則上不發生違背指示之問題19。 三、 受任人僅有在急迫情事下始有變更指示之權,民法第 536 條「受任人非有急 迫之情事,並可推定委任人若知有此情事亦允許變更其指示者,不得變更委 任人之指示。」定有明文,所謂急迫情事,例如委任人為病患,在其住院治 療期間,病情惡化須急救之情形。又推定委任人若知有此情事亦允許變更其 指示者,應以一般常情作為判斷,即一般人在此急迫情事下,對於受任人之 指示均會變更之20。而本條適用範圍,任意性指示因受任人有高度裁量權,並 無違背指示之問題,自無本條適用;指導性命令,因受任人原則上要遵守指 示,自有本條之適用,此為民法學者所採;然有疑義者,在命令性指示情形, 通說認為不在適用之列,惟有學者認為,本條所設目的係為保護委任人利益, 而事務處理應否變更,非委任人事先所能完全預見,亦非其盡可抑制,其必 16參照林誠二著,民法債篇各論(中),2002 年三月初版,第 234 頁,瑞興圖書股份有限公司出版。 17參照邱聰智著,新訂債法各論(中),2002 年 10 月,初版一刷,第 223 頁,元照出版。 18參照邱聰智著,新訂債法各論(中),2002 年 10 月,初版一刷,第 223 頁,元照出版。 19參照邱聰智著,新訂債法各論(中),2002 年 10 月,初版一刷,第 224 頁,元照出版。 20參照邱聰智著,新訂債法各論(中),2002 年 10 月,初版一刷,第 224 頁,元照出版。11 要與否,並不因其為指導性指示或命令性指示而異,解釋上命令性指示應有 本條適用為允21。
第四款 受任人有為委任人處理事務而為計算義務
一、 受任人有報告義務,此觀民法第 540 條「受任人應將委任事務進行之狀況, 報告委任人,委任關係終止時,應明確報告其顛末。」自明。進一步得分為 進行狀況報告義務以及終止顛末報告義務,前者,在委任契約關係存續期間, 受任人應將事務處理之狀況,向委任人報告。報告時期因法無明文,學理上 有認為依習慣或交易慣例22,亦有認為法律有規定依其規定,未規定者依解釋 應於適當時期為之23。若經委任人請求時應即時為之;後者,在委任關係終止 時,受任人應明確報告其顛末,即詳細且正確之報告,又報告時期,依民法 規定應於委任契約終止時為之24。 二、 受任人有交付或移轉義務。因受任人為委任人之利益而處理事務,如因其處 理事務而取得物品或權利者,依法應將所受領之物品或權利,交付或移轉予 委任人,民法第 541 條「受任人因處理委任事務,所收取之金錢、物品及孳 息,應交付於委任人。受任人以自己之名義,為委任人取得之權利,應移轉 於委任人。」定有明文。依本條第 1 項所規定者為受任人之交付義務;第 2 項所規定者為受任人之移轉義務。所謂交付義務,係指受任人因處理委任事 務,所收取之金錢、物品及孳息,不論以委任人或受任人之名義所取得,受 任人均負交付義務25,違反交付義務自屬債務不履行之責任,關於委任人之交 父請求權及損害賠償請求權,關於消滅時效並無特別規定,應回歸民法第 125 條適用 15 年之時效,學理26及最高法院 52 年台上字第 188 號判例27見解均同。 21參照邱聰智著,新訂債法各論(中),2002 年 10 月,初版一刷,第 225 頁,元照出版;參照劉春 堂著,民法債篇各論(中),2007 年 2 月,初版二刷,第 158 至 159 頁,三民書局。 22參照林誠二著,民法債篇各論(中),2002 年三月初版,第 237 頁,瑞興圖書股份有限公司出版。 23參照邱聰智著,新訂債法各論(中),2002 年 10 月,初版一刷,第 232 頁,元照出版。 24參照林誠二著,民法債篇各論(中),2002 年三月初版,第 237 頁,瑞興圖書股份有限公司出版; 參照邱聰智著,新訂債法各論(中),2002 年 10 月,初版一刷,第 232 頁,元照出版。 25參照林誠二著,民法債篇各論(中),2002 年三月初版,第 237 頁,瑞興圖書股份有限公司出版。 26參照邱聰智著,新訂債法各論(中),2002 年 10 月,初版一刷,第 234 頁,元照出版;參照林誠 二著,民法債篇各論(中),2002 年三月初版,第 237 至 238 頁,瑞興圖書股份有限公司出版;參照 劉春堂著,民法債篇各論(中),2007 年 2 月,初版二刷,第 168 至 169 頁,三民書局。12 而所謂移轉義務者,須以受任人為委任人取得權利方式分別論述,在委任人 有授與受任人之代理權時,因受任人以委任人之名義,由受任人取得權利, 其取得權利效果直接歸屬於委任人即本人,所以無移轉權利之問題28;倘若受 任人非以代理方式為之,而係以自己名義取得權利,此時委任人並未取得該 權利,然本於權益歸屬於委任人,受任人應負移轉權利之義務。是受任人尚 未將該權利移轉委任人取得前,委任人不得向他方當事人請求29,自屬當然之 理。至於權利移轉之範圍,不以受任人所取得權利為限,尚包括基於該權利 而生之損害賠償請求權30。惟此時被請求之他方,仍得以其對抗受任人之事由, 對於委任人主張抗辯31,最高法院見解亦同32。 三、 受任人若使用因處理事務取得之金錢,負有利息支付與損害賠償義務,民法 第 542 條「受任人為自己之利益,使用應交付於委任人之金錢或使用應為委 任人利益而使用之金錢者,應自使用之日起,支付利息;如有損害,並應賠 償。」定有明文。此義務之標的物,得分為應交付於委任人之金錢以及應為 委任人利益而使用之金錢。前者如代為出賣房屋自買方所取得之價金;後者 如委任人預付委任事務之處理費用33。本條所規範之標的物屬金錢之債,雖有 27最高法院 52 年台上字第 188 號判例要旨:「被上訴人主張上訴人 (三灣鄉農會職員) 因離職移交 未清而請求給付之款項,除合於侵權行為,得行使損害賠償請求權外,其基本之法律關係,乃為委 任契約返還處理事務所收取金錢之請求權 (民法第五百四十一條第一項) ,上訴人雖主張損害賠償 之請求權消滅時效已完成,而基於委任契約所生之上開請求權,顯未逾民法第一百二十五條之時效 期間。」 28參照邱聰智著,新訂債法各論(中),2002 年 10 月,初版一刷,第 234 頁,元照出版;參照林誠 二著,民法債篇各論(中),2002 年三月初版,第 238 頁,瑞興圖書股份有限公司出版;參照劉春堂 著,民法債篇各論(中),2007 年 2 月,初版二刷,第 169 頁,三民書局。 29參照邱聰智著,新訂債法各論(中),2002 年 10 月,初版一刷,第 234 至 235 頁,元照出版。 30參照邱聰智著,新訂債法各論(中),2002 年 10 月,初版一刷,第 235 頁,元照出版;參照林誠 二著,民法債篇各論(中),2002 年三月初版,第 239 頁,瑞興圖書股份有限公司出版;參照劉春堂 著,民法債篇各論(中),2007 年 2 月,初版二刷,第 170 頁,三民書局。 31參照邱聰智著,新訂債法各論(中),2002 年 10 月,初版一刷,第 236 頁,元照出版;參照林誠 二著,民法債篇各論(中),2002 年三月初版,第 239 頁,瑞興圖書股份有限公司出版;參照劉春堂 著,民法債篇各論(中),2007 年 2 月,初版二刷,第 171 頁,三民書局。 32最高法院 72 年台上字第 4720 號判例要旨:「受任人本於委任人所授與之代理權,以委任人名義 與他人為法律行為時,固直接對委任人發生效力;若受任人以自己之名義與他人為法律行為,因而 為委任人取得之權利,則須經受任人依民法第五百四十一條第二項規定,將其移轉於委任人,委任 人始得逕向該他人請求履行。前者,因法律行為發生之權利義務,於委任人及該他人之間直接發生 效力;後者,則該他人得以對抗受任人之事由,對抗委任人,二者尚有不同。」 33參照林誠二著,民法債篇各論(中),2002 年三月初版,第 240 至 241 頁,瑞興圖書股份有限公司 出版。
13 可替代性,然受任人於使用時即受有利益,自應支付利息,固不待言。學說 上稱此項利息性質上屬擬制利息,為法定利息之一種34,利息之計算應回歸民 法第 203 條規定週年利率為百分之五。惟有疑義者,受任人因使用上開金錢, 造成委任人之損害,是否以受任人有過失為前提,本文認為本條應屬無過失 責任之特別規定,蓋損害賠償之債,原則上以具備可歸責性為前提,亦即賠 償義務人須有故意或過失為前提,而受任人使用將應交付於委任人之金錢或 使用應為委任人利益而使用之金錢者,依債務不履行、侵權行為等法律關係 即可處理而無需特別立法,再參以本條立法理由35,係為保護委任人之利益所 設,不以受任人故意或過失為前提,在受任人明知或可知悉因處理事務取得 之金錢,應依委任契約本旨交付於委任人,卻為自己之利益而使用,自應課 予受任人較重之責任,故本文認為本條損害賠償之義務解釋上應為無過失責 任為妥,學說上雖有不同見解36,惟多數學者同此見解37,至於受任人另須依 刑法或行政法等其他相關法律負責,自非本文所討論者。 四、 以上,民法上之受任人義務,在肯認我國現行公司法對於公司與董事間關係 是採行委任關係說,董事對於公司所應負之義務自有民法上委任關係之適 用。
第二項 公司法上之受任人義務
公司為法人組織,組織構成不外乎有股東會之意思決定機關、董事會之業務 執行機關、監察人之監督機關等,相較於一般自然人之個體複雜程度自非可比擬, 34參照邱聰智著,新訂債法各論(中),2002 年 10 月,初版一刷,第 237 頁,元照出版;參照林誠 二著,民法債篇各論(中),2002 年三月初版,第 241 頁,瑞興圖書股份有限公司出版;參照劉春堂 著,民法債篇各論(中),2007 年 2 月,初版二刷,第 172 頁,三民書局。 35民法第五四二條立法理由「查民律草案第七百七十二條理由謂受任人將應交與委任人之金錢,或 應為委任人之利益使用之金錢,自行消費者,無論受任人有無過失,委任人曾否受有損害,均應支 給利息,因而致委任人受損害時,更須賠償。各國多數立法例,皆設此規定,以保護委任人之利益。 故本條亦採用之。」 36參照黃立主編,黃立、謝銘洋、楊佳元、蘇惠卿、郭麗珍、姚志明、林一山、陳聰富、杜怡靜、 王惠玲、王千維等人合著,民法債篇各論(下),2002 年 7 月初版,第 90 頁,元照出版。 37參照邱聰智著,新訂債法各論(中),2002 年 10 月,初版一刷,第 238 頁,元照出版;參照林誠 二著,民法債篇各論(中),2002 年三月初版,第 241 頁,瑞興圖書股份有限公司出版;參照劉春堂 著,民法債篇各論(中),2007 年 2 月,初版二刷,第 173 頁,三民書局。14 又公司經營行為範圍可擴及鄉鎮市甚至於擴大到全國,可知一間公司經營活動足 以影響層面既廣又深。股份有限公司之董事既透過股東會議決接受公司委任,其 所須負擔之義務以及享有之權利自與一般民法上委任契約之受託人不同,公司法 自有為董事特別規定之必要,惟董事所得享有之權利,因非本文所討論之範圍, 茲不贅述。以下乃就公司法對於董事義務之規範論述:
第一款 競業禁止之義務(公司法第 209 條)
董事對於公司業務決策或執行時,勢將獲取公司資訊或是知悉公司營業秘密, 倘若該董事藉此利用該公司資訊或是公司營業秘密,為自己或他人之利益,與該 公司進行競爭行為,將造成公司之損害。例如麵包生產販賣公司董事,自己也開 設一家與公司相同之麵包生產販賣公司,肯定會把公司的顧客奪走38。為此,公司 法第 209 條第 1 項規定:「董事為自己或他人為屬於公司營業範圍內之行為,應對 股東會說明其行為之重要內容,並取得其許可。」此即所謂董事競業禁止之義務。 此涉及董事自身個人利益以及公司整體利益,應以何者為優先保護,為避免兩者 間利益之衝突39,乃為保護公司利益所設。至於本條之論述,參見後述。第二款 董事之報告義務
董事與公司間基於委任關係下,自有對公司就受託事務進行狀況報告,此觀 民法第 540 條自明,惟雖言係對「公司」報告,實質對象應係對公司之股東會即 公司之所有者報告,是公司法第 228 條以下規定,於每會計年度終了,董事會應 編列營業報告書、財務報表以及盈餘分派或虧損撥補之議案,於股東常會開會三 十日前交監察人查核,董事會並就所造具之各項表冊與監察人之報告書,應於股 東會長會開會十日前,備置於該公司,由股東隨時查閱,嗣提出於股東常會進行 報告並請求股東會承認,若股東對於各項表冊內容有疑義或有問題者,得於股東 38參照黃清溪教授著,清晰論法:公司法基礎理論─董事篇,2016 年 1 月初版,第 69 頁,五南出 版。 39參照柯芳枝著,公司法論(下),2015 年 7 月,第 30 頁,三民書局。15 常會進行中提問,並由董事會進行說明,此為公司法上董事履行報告之義務。此 屬定時常態性之報告40。 公司法之董事報告義務之方式已特別規定,於民法上受任人報告義務即民法 第 540 條以下規定,自無適用之必要,學說見解亦同41。在特別情形時,如董事發 現公司有受重大損害之虞時,應立即向監察人報告(公司法第 218 之 1 條),乃因貫 徹監察人之監察權限,俾利監察人監督公司業務之執行42。監察人亦得隨時請求董 事會或經理人提出調查公司業務及財務狀況(公司法第 218 條)。另於公司虧損達實 收資本額二分之一時,董事會應即召集股東會報告,並在公司資產顯有不足抵償 其所負債務時,除得依公司法第 282 條辦理重整外,董事會應即聲請宣告破產(公 司法第 211 條第 1、2 項),至於董事會倘若未聲請宣告破產致債權人受有損害時, 公司債權人自得依民法之規定請求損害賠償43,但債權人仍應負舉證之責44。
第三款 忠實義務及善良管理人之注意義務
依公司法第 23 條第 1 項規定:「公司負責人應忠實執行義務並盡善良管理人 之注意義務,如有違反致公司受有損害者,負損害賠償責任。」並參照 90 年修法 有關新增第 23 條第 1 項之註釋時,說明指出:「本次修法參考英美法之規定,增 訂公司負責人之『忠實義務』及『注意義務』,明確規定公司負責人對於公司應餞 行之忠實義務及注意義務,以及違反義務時之損害賠償責任,以補充現行法之缺 漏,具體規範公司負責人忠實義務及注意義務之要件和效果。」45可知,立法者在 90 年修法時新增公司負責人之『忠實義務』及『注意義務』,並依公司法第 8 條 第 1 項規定,在股份有限公司為董事者,為公司負責人,從法條文義觀之,身為 40參照廖大穎著,公司法原論,2012 年 8 月增訂六版一刷,第 246 至 247 頁,三民書局。 41參照柯芳枝著,公司法論(下),2015 年 7 月,第 29 頁至 30 頁,三民書局。 42參照廖大穎著,公司法原論,2012 年 8 月增訂六版一刷,第 247 頁,三民書局。 43參照廖大穎著,公司法原論,2012 年 8 月增訂六版一刷,第 247 頁,三民書局。 44最高法院民國 62 年度臺上字第 524 號判例:「法人之債權人,主張法人之財產不能清償債務, 其董事未即聲請宣告法人破產,致其債權受損害,而對董事請求賠償損害者,應就董事如即時為此 聲請,其債權較有受償可能之事實,負舉證證明之責,此就民法第三十五條規定之旨趣推之自明。」 45參照賴源河著,「新修正公司法解析」(王泰銓執筆),2002 年,第 76 頁,元照出版。16 股份有限公司之董事自應負忠實義務及善良管理人之注意義務,是無疑問。在公 司與董事間關係採委任關係說下,從我國民法體系中自得解釋董事於執行職務時 須善盡善良管理人注意義務,至於本條是就民法第 535 條文義之重申或是公司法 不同規範,容後詳述。然對於「忠實義務」乙詞,從我國公司法以及我國民法體 系並無相關規範,乃係爰引自英美法體系,究竟其實質內涵為何,又與善良管理 人之注意義務關係為何,自有深入討論之必要,請見後述。
第四款 董事監督義務
為落實「經營與所有分離」之原則,公司法第 202 條明文規定,將公司業務 之執行權劃分為董事會權限,係屬董事會固有權限,在公司業務執行權下,董事 會對於公司業務執行自有決定權以及實行權,然因董事會為會議體型態,無法自 己為執行行為,須透過自然人擔任實行角色。然則在董事實行或是委由經理人實 行即受託人實行時,因受託人實行行為之是基於董事會之權限所授權者,自應受 董事會之監督,同樣的問題是董事會是會議體,僅是公司內部機關,無法課予其 義務,而真正義務應具體反應在個別董事身上,應由個別董事對於受託人實行行 為時,應盡監督之責,此為善良管理人注意義務之體現,即使其他董事擔任實行 者時亦同,此亦為我國學者之肯認46。 董事負有監督義務在日本實務及學說亦受肯認47: 一、東京地判平成 5‧9‧21 資料版商事 115 號 146 頁(日本 SUNRISE 事件),代表 董事未審慎思慮的股票投資案,當時專任的常務董事及其他出席董事會的平 取董事,默認該投資案,被認定為贊成代表董事的經營方針,對於代表董事 的業務執行之監視義務有所怠慢,因此被認定為違反善管注意義務。 二、東京地判平成 7‧10‧26 資料版商事 140 號 190 頁(東京觀光汽船事件)中,代 46參照黃清溪教授著,清晰論法:公司法基礎理論─董事篇,2016 年 1 月初版,第 24 頁,五南出 版。 47參照中村直人著,取締役・執行役ハンドブック,2015 年 7 月 10 日第 2 版,第 452 至 453 頁, 株式会社商事法務出版。17 表董事所執行有回收不能疑慮的集團公司貸款案,因為有回收不能疑慮但卻 沒有做阻止的動作,因此判斷董事們違反了監視義務。 三、東京地判平成 13‧7‧26 判時 1778 號 138 頁(三菱石油事件)中,對社外者提 供高額且不合理的利益而造成問題的案件中,對於從業員之權限逸脫行為, 仔細的了解事件且早期發現,並提出具體的質疑不認可,像這樣的管理監督 是也不能說沒有做到管理監督,且其他必要的監視責任也沒有足夠的立証主 張,因此放棄了請求。然而,同一事件在東京高裁判決(東京高判平成 14‧4‧ 25 判時 1791 號 148 頁)中判定,造成問題的其中一部分,提供高利益的從業 員行為應該是受到綿密的管理監督(已經被發現違反董事的指示而仍提供超額 利益),其中董事職仍有一部監督行為沒有善盡,因此被判定沒有善管注意義 務。 四、東京地判平成 16‧5‧20 資料版商事 244 號 185 頁(三菱商事事件)中,平成 4 年 3 月到平成 9 年 6 月間造成黑鉛電極國際市場中的企業聯合(卡特爾)問題, 關於相關的三菱商事從業員,從業員部門所屬部門之長兼董事長,對此事件 有是否認知並沒有足夠的證據,因此認為該董事長沒有善管注意義務之違 反。
第五款 其他法定義務
一、於股份有限公司之股票或公司債券簽章之義務: 依公司法第 162 條第 1 項或公司法第 257 條第 1 項須由董事三人以上簽名或 蓋章。 二、申報持有股之義務: 董事經選任後,應向主管機關申報其選任當時所持有之公司股份數額 (公司法 第 197 條第 1 項前段),在任期中其股份有增減時,應向主管機關申報並公告 之(公司法第 197 條第 2 項),即董事有主動向主管機關申報持有股之義務。從 文義觀之,董事是否須具有股東身分,始有本條之義務,尚有疑問,有學者18 認為應限縮於董事具有股東身分時,始須負此義務48。 三、申報股份設定或解除質權之義務: 依公司法第 197 條之 1 規定,董事之股份設定或解除質權者,應即通知公司, 公司應於質權設定或解除後十五日內,將其職權變動情形,向主管機關申報 並公告之。董事將其股份設定或解除質權之情形,應予揭露,故明定董事應 即通知公司,由公司向主管機關申報並公告之。惟公開發行股票之公司,證 券管理機關另有規定時,從其規定。
第三節 小結
股份有限公司之董事與公司間法律關係雖定位為委任關係,然因公司經營或 業務之執行所牽涉事務權限範圍之深廣,非民法上之委任關係規定所可涵蓋。加 上公司對於董事之信賴程度遠比一般委任關係委任人與受託人之信賴關係,其信 賴基礎更加濃厚,對於董事期許越高,董事權限範圍自然是越大,相對地反應在 董事義務之要求上,理應更重,此為當然之理。董事是否善於決策與執行,攸關 公司經營收益,甚至足以決定一間公司之存亡,對於公司內部職員以及與公司交 易第三人等均影響甚大,在董事義務及責任上自應課與較民法一般委任關係之受 託人義務更重之責。是在 90 年修法新增第 23 條第 1 項之善良管理人注意義務與 忠實義務,形式上以觀,係對於公司負責人即董事課予更重之義務,詳第三章論 述。 48參照柯芳枝著,公司法論(下),2015 年 7 月,第 32 頁至 33 頁,三民書局出版。19
第三章 董事對股份有限公司之義務─以善良管理人
義務與忠實義務為中心
第一節 前言
現行公司法第23條第1項,其內容為:「公司負責人應忠實執行義務並盡 善良管理人之注意義務,如有違反致公司受有損害者,負損害賠償責任。」90年 修法解說書就有關新增第23條第1項之註釋時,說明指出:「本次修法參考英美法 之規定,增訂公司負責人之『忠實義務』及『注意義務』,明確規定公司負責人對 於公司應餞行之忠實義務及注意義務,以及違反義務時之損害賠償責任,以補充 現行法之缺漏,具體規範公司負責人忠實義務及注意義務之要件和效果。」49依公 司法第 8 條規定,執行業務或代表公司之股東、董事、經理人或清算人、發起人、 監察人、檢查人、重整人或重整監督人,在公司法規範內,均屬公司之負責人, 但本文著重在探討有關董事之忠實義務以及注意義務,是以本文所討論之公司法 第23條第1項均以股份有限公司董事為義務主體。 我國公司法對於董事與公司間之法律關係,依公司法第 192 條第 4 項明定為委 任關係,因此對於董事所負之義務應回歸民法之委任關係觀察,依民法第 535 條 注意義務程度於有償委任關係下,受任人應負善良管理人注意義務,而違反該義 務者應負損害賠償責任,是否即指公司法第 23 條第一項之善良管理人注意義務之 規定?又忠實義務與善良管理人注意義務是否為同一事項,是否得從由民法委任 關係可以推導出兩者之間之關係?又忠實義務之概念是否源自於英美法之受託義 務(fiduciary duty),該義務之實質內涵為何?本文先從我國公司法第 23 條第 1 項加 以說明。 49參照賴源河著,新修正公司法解析(王泰銓執筆),2002 年,第 76 頁,元照出版。20
第二節 公司法第 23 條第 1 項之善良管理人注意義務
第一項 公司法之善良管理人注意義務
首先,我國公司法已明白揭示董事與公司間之關係,屬於委任關係,此在第 二章已有論述。而對於董事之善良管理人注意義務之要求,本於委任關係而來, 亦即,董事之注意義務程度係採抽象輕過失:「通常將其解釋為係指社會一般誠實、 勤勉而有相當經驗之執行同類事務之人,所應具備之注意,其係就客觀標準來認 定行為人所應施行的注意。」 又,實務對於抽象輕過失之解釋:「即依交易上一般觀念,認為有相當知識 經驗及誠意之人應盡之注意」50、「行為人注意之程度,依一般社會上之觀念,認 為具有相當知識及經驗之人對於一定事件所能注意者,客觀決定其標準;至於行 為人有無盡此注意義務之知識或經驗,在所不問。」51從我國實務見解可知,我國 民法對於善良管理人注意義務之判斷係採客觀標準,而不以行為人主觀標準為判 準。 董事在處理公司業務執行之事務時,應本於善良管理人注意為之。學者認為52 要求董事應謹慎並且誠實遂行職務的義務,此是相較於其處理自己的事務所應盡 之普通注意義務還高的注意義務,且不分董事個別注意能力而設定不同之注意義 務。對各董事要求相同並較高的注意義務,其理由是信賴各個董事均具有高程度 的專業能力,也是賦予董事廣泛業務執行裁量權之平衡考量。 由此可見,公司法所稱之善良管理人注意義務與民法之善良管理人注意義務 並無不同,善良管理人注意義務並非我國公司法所創設,而屬我國民法上固有義 務。 50最高法院 42 年台上字第 865 號判例參照。 51最高法院 79 年台上字第 1203 號判決參照。 52參照黃清溪教授著,清晰論法:公司法基礎理論─董事篇,2016 年 1 月初版,第 65 頁,五南出 版。21
第二項 與民法注意義務程度比較
基於我國民商法係採民商合一,因此對於公司法第 23 條第 1 項「善良管理人 之注意義務」之解釋,是否與民法上之委任關係之善良管理人注意程度(民法第 535 條)相同含意,即本條是屬民法委任之重申或是公司法特別規定?(例如董事為了渡 過金融風暴之困境,不向公司領取報酬,或一元報酬,董事就業務執行事項是否 須盡善良管理人之注意,或是僅須盡到應與處理自己事務為同一注意?)是有疑 義。 有學者認為從公司法第 192 條第 4 項與第 23 條第 1 項文義觀之,既然公司與 董事為委任關係,基於有償委任,董事即應以善良管理人之注意為公司處理事務。 然民法上之委任係以有償與無償之分,所負之注意程度有所不同,就無償委任時, 受託人僅須與處理自己事務為同一注意;若為有償委任,則應以善良管理人之注 意義務(民法第 535 條)。不過董事因有償或無償而異其注意義務,如此解釋應不合 理。蓋民法之委任關係,係委託人針對特定事務處理授權予受託人所設計。而董 事係就公司法定、經常業務執行機關而言,股東不可能對公司之各種事項鉅細靡 遺地指示,尚須主動省察各種商業狀況,並依公司情勢為經營公司策略之調整, 其所處地位與民法上之一般受任人自不相同,是故公司法第 23 條第 1 項之善良管 理人注意義務不因有償或無償而有所區別53。 亦有學者從組織法與契約法觀點切入,2001 年在公司法修正後,該法第 23 條 第 1 項增訂,依其立法理由係為:「為明確規定公司負責人對於公司應踐行之忠實 義務務及注意義務,並對公司負責人違反致公司受有損害,應負損害賠償責任, 爰增訂第一項。」據此規定,作為公司負責人之董事,即使並無領取任何報酬, 也必須負有善良管理人之注意義務,而不能認應依民法之規定,僅負有處理自己 事務同一之注意義務。此一與契約法上不同之要求,顯然是考量到董事之所作所 53參照王文宇著,公司法論,2016 年 7 月,第 134 頁,元照出版。22 為對公司以及股東的重大影響,因此為了維護公司與股東的權益,特別針對董事 義務加以強化之規定54。 本文認為,董事之注意義務應不因有償或無償之委任而有所不同,仍須負善 良管理人之注意義務,蓋民法之委任與公司法之委任有所不同,董事處理之事項 多涉及公司整體經營,亦影響不特定多數人之權益(股東投資公司係為獲利目的, 股東係享有間接利益,)。並且公司法第202條在企業經營與企業所有分離原則下, 已逐漸放寬董事會之權限,董事之權限相對擴大,公司僅就重大事項始須由股東 會決議,故而提高董事之注意義務是有其正當性及必要性,始符合權責相符原則。 再以,股份有限公司之董事原則上是受有報酬(公司法第196條),在注意義務程度 要求上,自應以善良管理人注意義務為之,是以,公司法第23條第1項善良管理人 注意義務規定係屬公司法特別規定。但是,善良管理人注意義務概念仍是民法固 有之義務,並非因公司法第23條第1項引入英美法所帶來之義務。
第三節 公司法第 23 條第 1 項之忠實義務
公司法第 23 條第 1 項對於善良管理人注意義務之解釋,無論係採民法委任之 重申或是公司法特別規定,在解釋上並無太大爭論。然則,對於忠實義務解釋, 反而造成學說上之爭論,因忠實義務一詞在修法前並未在我國民法或公司法中出 現,而是從英美法概念所引入,究其本質上為何?是否與善良管理人注意義務屬 於同質?學說向來有所爭議:第一項 同質說與異質說之論爭
第一款 同質說
54參照邵慶平著,公司法:第三講組織與契約之間─以董事與公司之關係為例的觀察,月旦法學教 室,第 65 期,2008 年 3 月,第 47 頁。23 採此立場者認為課予公司負責人之忠實義務,不過是為貫徹善良管理人之注 意義務的精神,其內容與善良管理人之注意義務並無不同。兩者僅是表現方式之 不同,內容並無差異。若公司負責人違反忠實義務,使公司發生損害時,公司負 責人則須負損害賠償責任,從違反之效果觀之,與善良管理人之注意義務並無差 別,兩者無區別之實益。 同此立場之學者認為針對 2001 年修法增訂公司法第 23 條第 1 項之忠實義務, 因修法前,董事對於公司並不負有忠實義務,而修法後乃實質地變更、強化董事 法定義務之內涵一說不予認同,蓋論者於論及忠實義務時,多以「利益衝突」為 其重要特徵,相對的,在說明注意義務時,則以「社會一般的誠實、勤勉而有相 當經驗驗之人所應具備」、「一般審慎之人於同樣地位及類似情況下所被合理期待 行使」為其核心內涵,而從民法委任關係觀之,受任人受人之託,本應忠人之事, 其受任處理事務時,原則上即有忠實的要求,吾人應難想像在受任人與委任人間 存有利益衝突者,若受任人並未主動消弭此一利益衝突或將此一情事告知委任人 時,其對於事務之處理仍可被認為已盡善良管理人之注意義務。換言之,民法委 任之相關規定中雖無「忠實義務」的字眼,惟解釋上此一概念的內涵本應為民法 第 535 條之注意義務所涵蓋。就此而言,在公司法修正前,藉由民法第 535 條的 解釋、適用,公司之董事對於公司自應負有所謂的「忠實義務」55。2001 年修法之 目的係在參考外國立法例,將義務內涵做更清楚、明確的類型化處理,同時達成 公司法制的整合56。