第三章 第一道關卡：公平法第 45 條-競爭法與智財法之管制界分標準
第三節 公平法第 45 條與專利授權
公平法第 45 條與專利授權之間的關係，即涉及專利授權行為是否違反競爭 法之判斷。就比較法而論，學者指出，從歷史的演進看來包括固有性標準、權利 保護標準、競爭損害標準208等判斷標準。
詳言之，學者指出，固有性標準係指授權方所施加之任何實質性的契約限制，
都當成專利權人固有性權利的正常行使，不會構成競爭法上之違法行為。其理由 在於，專利權人既然都具有效力較強的拒絕授權權利，當然可以有效力較弱之授 權限制，所以專利權人有權對被授權人施加任何實質性的授權限制。此標準之缺 陷為，其迴避了智財法與競爭法之間的複雜關係，只看到智財權對於創新的激勵 作用，未考慮到對於市場可能帶來的反競爭效果209。
權利保護標準係指若授權限制在其依法獲得的權利保護範圍之中，可以認為 合法；若授權限制擴大或超過了權利保護範圍，則有可能被認定為違法。該標準 源自於針對專利權而提出之專利保護理論，認為專利權人享有在權利範圍內授權 的權利，若授權限制超出權利範圍，即可能受競爭法追究，如期後授權，搭售等 等。然而此一標準亦受形式主義、欠缺實質性的經濟分析、亦未考慮到行為對於 創新的激勵等批評210。
競爭損害標準係將授權限制行為對於市場競爭的損害作為判斷其違法與否 之依據，其理由在於，若授權限制行為未對市場競爭造成損害，或雖然造成一定
208 呂明瑜（2013），〈智慧財產權許可限制反競爭審查的一般分析框架〉，《河南財經政法大學學
報》，2013 年第 1 期，頁 88。
209 呂明瑜，前揭註 208，頁 88。
210 呂明瑜，前揭註 208，頁 88-89。
損害，但尚未超過合理限度，即屬於競爭法所容忍之範圍，不被認為是違反競爭 法之行為。然而，此一標準仍未顧及智財權的獨特目的、性質與功能，未將智財 權激勵創新的價值給予特殊考量211。
由前文之討論可知，基於競爭法與智財法互補之互動關係與共同追求之目的，
公平法第 45 條之法律性質，似應採與私有財產制度不同之例外不適用說；而對 於「行使權利之正當行為」要件之判斷，本文採綜合衡量之標準，即應將智財權 行使所帶來之所有正面效益與該行為所產生之限制競爭效果進行評估，以決定有 無公平法之適用。亦即是，本文主張之綜合衡量標準，即立基於競爭損害標準之 上，更將授權所能帶來之特有正面經濟效益，皆一併納入衡量，藉此，方可兼顧 競爭法之目的與智財權之獨特價值與功能。
就「專利授權」此一智財權行使之方式，可能帶來之正面經濟效益，似可從 以下層面進行考量：
1. 權利金之收取：
對專利擁有者來說，透過將專利商品化，以收取權利金之方式回收 研發成本，是最常見的一種專利授權類型212。以日本之佳能公司(Canon) 為例，其將智財權視為企業三大生存命脈之一，在 1995 年的專利權利 金收入是支出的 50 倍；日立公司在同年，所取得的權利金收入達 316 億日元213。而以高通公司為例，其在2012 年產品銷售營收為 124 億 6500 萬美元，而專利授權的營收為66 億 5600 萬美元，佔公司總營收達三分
211 呂明瑜，前揭註 208，頁 89-90。
212 劉承愚、賴文智（2013），《技術授權契約入門》， 頁 23，台北：元照。
213 鄧之欣（2005），〈國際專利授權談判策略與要訣〉，《智慧財產權月刊》，82 期，頁 7。
之一214。
若被授權人同時為專利權人之競爭廠商，權利金將提高該競爭者之 經營成本，從而有利於專利權人之競爭優勢215。例如，自1994 年起，IBM 授權權利金之給付條件為：使用一件專利 1%，二件專利 2%，三件專利 3%，四件專利 4%，五個以上的專利 5%，計價單位為平均淨銷售價 (Average Net Selling Price, ANSP)，由於電腦製造產業的利潤原本極微薄；
5% ANSP 會更剝削一大部分，當時有幾家個人電腦自有品牌廠商就改成 近乎純代工公司，或許此為IBM 的原意，迫使構成品牌競爭的公司退場，
但讓自己所依靠的主機板代工廠商留下216。
此外，世界銀行所建構之「知識經濟指數(Knowledge Economy Index, KEI)」，為當前國際間反映一國知識經濟發展整體水平，最受重視的總體 指標。在該指標中，包括「創新系統」、「資訊基礎設施」、「教育與技能 水準」及「經濟誘因機制」等四大支柱指標，而在「創新系統」此一指 標中，由智慧財產授權所得到之「權利金之收取」，亦是世界銀行評審知 識經濟的重要評審對象217。由此可知，經由技術授權獲取權利金，小從 對於個別公司之營運，優勢地位取得，大至作為整個國家知識經濟發展 水準之表徵，無論對於個別企業還是國家而言都至為重要。
214 鄧清丰（2014），〈研究規劃與智權加值運用提升中科院研發能量〉，《新新季刊》，42 卷 1 期，
頁115。
215 黃章典（2015），《專利授權實務》，頁 6，台北：經濟部智慧財產局。
216 陳歆（1999），〈各國專利權伸張情勢〉，《智慧財產權月刊》，11 期，頁 5。
217 The World Bank, Measuring Knowledge in the World’s Economies, p3, Table 1. Retrieved from http://web.worldbank.org/archive/website01030/WEB/IMAGES/KAM_V4.PDF （ 最 後 瀏 覽 日 ： 03/05/2018）
2. 商業合作關係之建立：
專利授權可作為技術資本，而能成為對合資或結盟企業之貢獻、作 為企業購併之交易條件、或與被授權人建立初步商業關係的橋樑218。對 於某些ODM 廠商(Original Design Manufacturer，原始設計製造商；不同 於OEM 是由客戶自行設計委託製造，ODM 是為某一特定客戶量身定作) 而言，其可能在設計的產品中，加入自己所擁有專利權的技術，若經客 戶採用，則更可鞏固與客戶間的關係。
此外，目前廠商之間共同研發或研發聯盟之情況亦日盛，因為隨著 產業技術日漸複雜化，特定技術由單一廠商壟斷之情況已不再。為了追 求廠商之最大利益，無論是因為個別廠商研發資源稀少而所為之結合，
或是因為不同廠商掌握特定領域之關鍵技術，或為分擔先進技術研發風 險等等，目前逐漸在政府力量或市場力量之引導下，有許多廠商共同合 作研發技術，或是成立特定技術領域的研發聯盟，來加強市場競爭力。
且由於共同研發通常會有先期的智財權投入與研發成果智財權的產出，
故關於研發所產生之智慧財產權如何授權給其他合作或非合作廠商，即 是共同研發契約中之重要約款219。
3. 經營策略之運用：
專利授權可配合公司核心競爭技術而作為一種商業經營之策略。以 英特爾公司（Intel Corporation），德州儀器（Texas Instruments, TI），IBM 三家公司為例，此三家企業皆為IT 產業之先進公司，卻採取全然不同之
218 黃章典，前揭註 215，頁 7。
219 劉承愚、賴文智，前揭註 212，頁 25。
專利授權策略。英特爾公司採壟斷技術，拒絕授權之策略，德州儀器公 司採邊告邊談之壓迫策略，而IBM 則是採開放架構，溫和收取權利金之 策略。看似三種完全迥然相異之專利授權策略，卻皆為各公司帶來最大 之商業利益220。
詳言之，英特爾公司採「壟斷技術，拒絕授權」之策略，因其主要 產品在於微處理器，微處理器的設計及製造技術複雜、單價又高，壟斷 技術，獨佔市場，無疑能極大化英特爾之利潤221；
德州儀器主要之產品為記憶體，其採取「邊告邊談」之壓迫策略，
其重要原因在於，DRAM 在當時已經成為大宗商品，競爭者眾，無任何 一家公司擁有主導市場的定價能力。以專利訴訟排除競爭對手後，所空 出的市場仍難被德州儀器所獨占。故以訴訟強勢索取權利金，提高競爭 對手生產成本，另一方面則掩護自己產品在市場上報價的競爭力，方能 將德州儀器的利益最大化222。
而IBM 係採取「開放架構、溫和收取權利金」之模式，主要在於 IBM 是一多項事業集團，包括電腦系統、軟體、網路、IC 晶片等眾多事業體。
對單一事業體而言，擊潰競爭對手或許有利，但對多項事業集團而言，
卻需要更多的盟友來建構市場。越多的協力廠商認同並支援 IBM 個人 電腦架構，其技術規格可更快速達到普及化，成為市場上技術規格的主 流。IBM 電腦架構開放之策略，迅速吸引協力廠商加入，並使 IBM 個 人電腦規格成為主流技術，IBM 的專利授權策略，既可享有專利權利金
220 黃章典，前揭註 215，頁 104-105。
221 黃章典（2013），《專利授權交易營運模式分析》，頁 29，國立臺灣大學管理學院碩士在職專 班商學組碩士論文。
222 黃章典，前揭註 221，頁 30-31。
的實質收益，亦可享有擴大市場佔有率的整體利益223。由此可知，專利 授權之方式，亦可被視為一種商業活動的創新，即公司考量自身之競爭 地位，而研究發展出最適合自身企業量身之授權方案，而極大化公司之 競爭優勢。
4. 促進創新：
事實上，並非僅有技術落後之企業才需要利用技術授權方式引入技 術，許多領導型企業亦藉由技術授權之方式引入他人創新成果，而保持 自我之技術領先地位，例如，50% 的 P&G 新產品，是透過引入外來關 鍵創新概念而來；許多大型生化製藥公司，其30% 研發經費，是用於引 入外部創新成果於企業內部研發過程。此種領導型企業引入他人創新成 果 ， 同 時 藉 此 利 於 自 我 創 新 提 升 之 方 式 稱 為 開 放 式 創 新 （
Open innovation），藉由積極導入外部研發之創新概念及成果，而可確保其繼
續領先之地位224。故可知利用授權直接引進他人技術，還有節省研發成 本，促進開放式創新之經濟功能。依此，專利授權所能帶來之正面經濟效益之多元性遠遠超過想像，該等效益 對於競爭之促進似應加以考量。
在美國 2017 年《指南》第 2.0 一般原則一節中亦指出，執法機關肯認智財 授權能促使廠商結合生產之互補性要素，通常是促進競爭的225。
223 黃章典，前揭註 221，頁 32。
223 黃章典，前揭註 221，頁 32。