專利授權相關之市場力量

「市場力量」被認為是決定競爭法下可責性之最重要的因素，其意義為價格 能夠被有利潤地提升至高於競爭水準之程度。市場力量必須超過一定的門檻，才

能作為考慮一個被挑戰行為是否具有反競爭性之先決條件

²⁹⁸

。

因此，反托拉斯法分析通常為兩階段之程序，第一階段，檢測市場力量之程 度，即造成競爭傷害(competitive harm)之潛力，若沒有市場力量，分析程序即停 止；若有市場力量，則再接著評估行為之競爭後果(competitive consequences)。畢 竟，既然市場力量即代表競爭傷害之潛力，則無市場力量，即無理由再顧慮該行 為²⁹⁹。

在智慧財產領域，對於市場力量之意義亦採相同見解。如美國 2017 年《指 南》第2.2 智財權與市場力量一節中即指出，市場力量是指在一相當長之期間內，

能夠有利潤地維持價格高於競爭水準、產量低於競爭水準之能力³⁰⁰。歐盟 2014 年《TTBER 指南》第 15 點解釋，市場力量是指，在一段並非不顯著之期間內，

能夠將價格維持在競爭水平以上、或在將產出(產品數量、產品質量和種類或創 新)維持在競爭水平以下之能力³⁰¹。

本章節擬自一般市場力量之評估方法起始，再行探討專利權、SEP 市場力量 之相關議題。

298 Kaplow, L., supra note 236, at 1304-1305.

299 Hay, G. A., supra note 235, at 702.

300 US Department of Justice & Federal Trade Commission, supra note 134, at §2.2.

301 The European Commission, supra note 229, at §2.2, 15.

第一項 一般市場力量之衡量方法

一般市場力量可運用之量測方法可分為量化分析法與質化分析法，以下分就 這兩種分法中常見者進行簡介³⁰²：

(一) 量化分析法：

1. 市場集中度測定（market concentration ratio³⁰³）

市場占有率（market shares） =

個別事業的生產值（量）/ 特定市場的總產值（量）× 100％

說明：市場占有率的計算，依公平交易施行細則第 4 條規定，

可依生產、銷售、存貨、輸入及輸出值（量）加以計算，並以中央 主管機關所調查資料或其他政府機關計載資料為準。

2. 集中比（concentration ratio³⁰⁴）

說明：n 為最大幾家廠商數， S i 為第 i 家廠商市場占有率。

302 陳志民、林益裕（2015），〈非價格垂直限制適用「合理原則」之違法考量因素〉，楊宏暉（等 著），《第20 屆競爭政策與公平交易法學術研討論文集》，頁205，台北：公平交易委員會。

303 陳志民、林益裕，前揭註302，頁 206。

304 陳志民、林益裕，前揭註302，頁 206。

HHI 指數（Hirschman-Herfindahl Index）

說明：m 為所有廠商數， S i 為第 i 家廠商市場占有率。

3. 價格成本差分析（price-cost margin analysis³⁰⁵） Lerner 指數

市場力：

說明：Lerner 指數是以需求彈性的倒數為測定標準，其判斷方式：

i. 在完全競爭市場，消費者對某廠商產品的需求彈性無限大，則 該廠商的市場力為零。

ii. 反之，消費者對獨占廠商產品的需求彈性愈小，則其市場力愈 大。

305 陳志民、林益裕，前揭註 302，頁 206-207。

4. L-P 公式³⁰⁶

此一公式係 Landes & Posner（1981）利用彈性與價格間的關係，從 Lerner 指數導引出另一個非常簡明有用的公式。

說明：

i. 𝑆 𝑖 代表事業本身市占率， 𝑆 𝑖 愈大，其市場力也就愈大。

ii. 代表市場需求彈性， 愈大，單一事業面對的需求彈性就愈大，

其市場力就愈小。

iii. 代表邊緣供給彈性（fringe supply elasticity）， 愈大，單一事 業面臨的需求彈性愈大，其市場力就愈小。

306 陳志民、林益裕，前揭註302，頁 207。

(二) 質化分析法：

質化分析描述分析相關產品市場之特性、買受人有無抗衡力量，此外，最主 要的是參進障礙有無的分析，其所考量之要件如下³⁰⁷：

1. 潛在競爭事業進入之可能性（likely³⁰⁸）

若進入市場的事業，必須投資相當大的投資成本，且所投資的生產設備 並無移作其他用途，則可認為存有高度的進入障礙，現有主導事業在相關產 品市場即具有相當的市場力。

2. 進入時間的即時性（timely³⁰⁹）

要進入市場，除了硬體設備之投資，還有行銷方面(人員行銷訓練、廣告 促銷)亦必須花費時間。若潛在競爭者參進時間過長，無法及時與已經建立 商譽之事業競爭，則現有主導事業在相關產品市場即具有相當之市場力。

3. 促進市場恢復競爭的充分性（sufficiently³¹⁰）

除了前述進入市場可能性、進入時間及時性之兩個考量外，還需考量是 否可使市場充分恢復競爭，以利發揮市場機能。倘非如此，亦可能仍存有進 入障礙。此障礙可能來自政府法令的限制等，若尚存有進入障礙，即表示現 有主導事業仍具有相當的市場力。

307 陳志民、林益裕，前揭註302，頁 207。

308 陳志民、林益裕，前揭註302，頁 207。

309 陳志民、林益裕，前揭註302，頁 207。

310 陳志民、林益裕，前揭註302，頁 207。

第二項 專利權與市場力量

第一款 專利權之取得即意味市場力量之存在？

上述章節簡介者為一般市場力量之評估法，而就專利權方面，由於其通常可 能涉及獨占之判斷，故須留意獨占事業市場力量之評估。學者指出，我國評估事 業是否具有獨占市場力量之標準有四：1.市占率；2.總銷售金額；3.進入相關市場 有法令、技術之限制；4.其他足以影響市場供需可排除競爭之情事。發明專利權 人依專利法第58 條第 1 項，專有排除他人未經其同意而實施該發明之權，因而 擁有製造某項商品關鍵性技術之專利權人，即容易取得製造該項商品之獨占地位

311。

由此，學者似認為，由於專利法規之限制，將造成潛在事業無法進入之參進 障礙，而使專利權人取得獨占之市場力量。惟自先前章節之討論可知，專利權惟 一之權能，僅是消極之排他權，學者亦有認為，專利權人一般僅有排他權，僅於 少數例外情況，專利權人始同時擁有排他權與市場力量³¹²；學者進一步指出，單 純擁有專利權之事實，不代表權利人在相關市場具有市場力量，專利權之行使與 一般財產權並無不同，擁有此等財產權及行使權利，亦不當然對競爭秩序產生不 良影響，甚而其本質上仍有利於競爭秩序之形成與發展³¹³。

事實上，不推定專利權具有市場力量為許多執法機關之共識，如美國 2017 年《指南》第2.0 一般原則一節中即指出，執法機關不推定智財權創造反托拉斯

311 廖義男，前揭註233，頁 53-54。

312 李素華（2017），〈除去或防止侵害請求權與競爭法規範──從德國 Spundfass 及橘皮書案談技

術標準專利權之行使〉，廖義男、黃銘傑（主編），《競爭法發展之新趨勢：結合、聯合、專利權

之行使》，頁432，台北：元照。

313 李素華，前揭註 312，頁 435。

脈絡下之市場力量³¹⁴；我國《處理原則》第3 點基本原則中亦指出，技術授權協 議案件之審議，並不因授權人擁有專利即推定其在相關市場具有市場力量。

論者甚至以為，專利權表面上看起來有獨占力量，實際上其力量可能遠不如 想像，因為以下之原因：來自對手科技之競爭、專利權之無法自我執行(non-self-enforcing)之本質、專利權之概率性等等，使得「專利權構成獨占」此一過分簡化 之主張看來不特別有用³¹⁵。以下僅就這些特性進行簡介：

一、 來自對手科技之競爭：

在大部分情況下，專利擁有者在相關技術市場中都不會得到獨占地位，因為 相關技術市場也會包括其他專利或非專利技術與該特定系爭專利技術競爭³¹⁶。

二、 專利權之無法自我執行之本質：

就專利權之無法自我執行之本質而言，

專利擁有者無法物理上阻擋他人使用 技術，因為技術已經揭露於該專利說明書本身，而且已經被公開(在美國專利法 中，專利申請人還被要求須揭露到，使得熟習此藝者能夠實行該專利發明之最佳 模式)，因此，專利擁有者必須訴諸於昂貴且耗時的法律系統來獲得他人未獲授 權使用之賠償

³¹⁷

。

314 US Department of Justice & Federal Trade Commission, supra note 134, at §2.0.

315 Teece, D., & Sherry, E. F. (2017). On Patent 'Monopolies': An Economic Re-Appraisal. p22.

316 Id. at 20.

317 Id. at 20.

專利權之此一特徵與有體物之情況非常不同，有體物的供應者可以物理上阻 擋有體物之提供，在他人未獲授權使用之情況下，有體物的供應者只要停止供應 就好，直到確定對方付錢。但專利擁有者自己無法阻擋他人繼續使用

³¹⁸

。

專利擁有者必須依賴法院來禁止他人侵害他們的專利權。然而，美國在 ebay 案提出了四因素測試法來決定是否允許核發禁制令後，很多法院選擇在證明專利 有效且被侵權之情況下仍不核發禁制令。這種在侵權仍持續的狀況下，仍拒絕核 發禁制令之情形，即使專利擁有者可得到賠償金，其無異於在專利擁有者不願授 權情況下之強制授權。

在此情況下，

專利擁有者將失去控制其專利技術被使用的 能力。非但離獨占力量之情形還差得遠，該專利擁有者根本就是侵權的受害者，

除了起訴請求損害賠償和可能之禁制令之外，專利擁有者並沒有其他可行救濟途 徑

³¹⁹

。

三、 專利權之概率性：

另 一 個 專 利 權 與 有 體 物 之 間 關 鍵 的 差 異 在 於 ， 專 利 權 具 有 概 率 性 (probabilistic)，專利要被認定為有效且被侵權是概率性的，實證研究顯示，訴訟 中只有一半的專利會被認為有效且侵權，此情況與有體物非常不同³²⁰。

學者指出，儘管所有財產權都有部分的不確定性，不動產擁有者可能發現財 產上有瑕疵，惟保險公司的存在可以處理此風險；商標擁有者亦可能發現其商標 被廣泛使用而變成通用標章而失去商標權保護。但與專利相關之不確定性特別嚴

318 Id. at 20.

319 Id. at 20-21.

320 Id. at 22.

重，且此特性對於專利在創新與競爭上之效應很重要。關於不確定有兩個重要的 面向：商業重要性上的不確定、法律權利範圍與有效性上之不確定³²¹。

美國實證研究顯示，雖然每年有近 20 萬個專利被核准，但大部分被核准專 利的商業價值都很低或沒有價值。只有1.5%的專利會走到訴訟，只有 0.1%的專 利會走到訴訟的審判階段。在這種不確定的情況下，經濟學家逐漸認為，專利並 非賦與專利擁有者排他權，而是賦與在法院主張專利排除他人的權利。當專利擁 有者對其被控侵權人主張專利權時，該專利擁有者是在擲骰子。若該專利被認為 無效，該產權就蒸發了³²²。並且，專利被宣告無效的風險其實是非常嚴重的，尤 其是具有商業重要性的專利。舉例來說，Chiron 公司依其單株抗體專利在 2002 年向 Genentech 公司訴請 10 億美元之損害賠償，該專利卻在該訴訟中被宣告無 效；CAFC 在訴訟中認定禮來之 Prozac 專利無效(在專利期限屆期前兩年)，使禮 來的股價一天即下跌 31%³²³。

專利之此種概率性特質在我國更為嚴重。就我國之實證研究顯示，智財法院

一審之

10 年平均無效率為 55.6%，年度最高無效率為 2010 年的 69.1%；二審的

10 年平均無效率為 54.7%，年度最高無效率為 2011 年的 73.1%³²⁴；無論一、二 審，專利平均無效率皆高於五成以上，甚至曾高達七成之多，可見得專利權人於 法院行使權利時，其實是冒著相當高專利被無效之風險。詳細之一、二審數據係 如以下兩表所示：

321 Lemley, M. A., & Shapiro, C. (2005). Probabilistic patents. Journal of Economic Perspectives, 19 (2), p76.

322 Id. at 75.

323 Id. at 76.

324 張哲倫（2017），〈對智慧財產法院成立 10 年專利審判實務之總體觀察及建議〉，《專利師》， 30 期，頁 6。

表6：智慧財產法院民事第一審專利訴訟事件無效抗辯成立之比率³²⁵

表7：智慧財產法院民事第二審專利訴訟事件無效抗辯成立之比率³²⁶

我國實證研究亦指出，專利一審案件 10 年平均勝率僅 13%，相較於著作權、

商標，勝率均超過3 成，專利案件的勝訴率，可謂相當低³²⁷。

商標，勝率均超過3 成，專利案件的勝訴率，可謂相當低³²⁷。

在文檔中 公平交易法對於專利授權行為管制之研究-從高通案談起 (頁 135-165)