第五章 第三道關卡：合理原則之運用-競爭法之內在限制
第二節 合理原則對於可能之反競爭條款之運用
第一項 當然違法原則與合理原則
美國競爭法中對於可能違法行為之分析向有「當然違法原則(per se illegal)」
與「合理原則(rule of reason)」之運用。
如美國2000 年由 FTC 與 DOJ 所公布之「競爭者合作聯盟指導指南(Antitrust Guidelines for Collaborations Among Competitors)」第 1.2 節中指出，最高法院用 兩種分析方式來決定競爭者間協議之合法性：「當然違法原則(per se)」與「合理 原則(rule of reason)」。有些種類之協議很可能傷害競爭，而且沒有顯著之促進競 爭效益，沒有理由花費時間和費用去特別研究它們的影響；一但被辨認出來，這 些協議就會被認為是當然違法的。其他協議是基於合理原則被評估，其涉及對於 一協議整體之競爭影響的事實上調查。如同最高法院所解釋者，合理原則分析需 要靈活的調查，其焦點和細節會基於該協議與市場環境而變化427。
第一款 「當然違法原則」
就「當然違法原則」而言，法院關注的重點是特定的限制競爭行為是否發生，
只要發生了特定的行為，就當然認定該行為是違法行為，而至於行為的後果，並 不是認定行為違法時考慮之要素428。論者有云，「當然違法原則」是反托拉斯法
427 Federal Trade Commission & the U.S. Department of Justice. (2000) “Antitrust Guidelines for Collaborations Among Competitors.” §1.2.
428 孟雁北（2017），〈第五章 禁止壟斷協議行為制度〉，氏著，《反壟斷法》，頁135， 北京：北 京大學。
中的王牌，當一個反托拉斯的原告成功打出這張牌，他需要做的只是計算得分而 已。在司法實踐中，該規則也因其不同於模糊的合理原則，有著清晰的界線而受 到讚譽429。
學者認為，「當然違法原則」之優點在於避免司法資源的浪費，理由在於因 為經濟生活的複雜性，即便是公認具有較大危害性之企業行為，亦往往可以找到 若干利於經濟效率、促進競爭之因素，若在每個案件中都進行全面的考察，可能 會造成司法資源、社會資源的濫用與浪費；此外，由於被告者通常為大型企業，
可動用之訴訟資源往往超過作為原告之中小企業和消費者，若不做出這種一刀切 式的規定，很難抵銷雙方之間壓倒性的地位差異。美國主流觀點亦認同「當然違 法原則」所能提供之優點在於確定性、可預期性、節省司法資源等等430。
然而此一節省資源之觀點，亦受學者所質疑。學者指出，「當然違法原則」
可能會產生錯誤，而錯誤之成本會造成法遵之成本。例如，非常嚴格的搭售規範 可能會影響公司，使其避免去採取對社會有益之搭售。設想不周的當然違法原則 可能會產生非常高的錯誤成本，高於任何藉由使用當然違法原則所節省之行政成 本，如美國最高法院於1950-1960 年代所採取之搭售規則、以及於 Topco431案中 對於合資案例所採取的態度(在當然違法原則下，譴責競爭上無害之合資市場分 割協議)432。
學者從歷史的角度看來，有些不完美的「當然違法原則」產生了巨大的行政 成本、同時沒有增加市場的競爭性。由於這些採用「當然違法原則」的決定一開
429 李勝利、王超（2017），〈美國反托拉斯法中的違法判斷準則〉，《經濟法學家》，12 卷，頁 216。
430 李勝利、王超，前揭註 429，頁 217。
431 United States v. Topco Assocs., Inc., 405 U.S. 596, 607–08 (1972)
432 Hovenkamp, H. J. (2017). The rule of reason. U of Penn, Inst for Law & Econ Research Paper No.
17-28. p13-p14.
始就是錯的，而產生了嚴重的抗拒。這些「當然違法原則」逐漸接受很多的例外，
在訴訟上所耗費的成本和基本的「合理原則」差不多433。
舉例而言，就維持轉售價格(RPM)此一行為，美國最高法院在 1911 年採取 了不夠清楚的「當然違法原則」。8 年之後，在 Colgate 案件中改宣布只有利用「協 議」來維持轉售價格才是不合法的。這決定造成了長達 90 年的訴訟噩夢，訴訟 當事人花費昂貴的努力來決定轉售價格到底是透過是「單方」還是「協議」來施 加的，而不問是否系爭定價行為具有反競爭性。同樣在訴訟中被劇烈爭執的議題 還有，這個系爭交易商實際上是一個「經銷商」，或者只是一個可以合法控制價 格的「代理商」，然而，這些「代理商」議題對於維持轉售價格之競爭效益一點 影響都沒有434。
換言之，「當然違法原則」表面上看起來似乎可以節省訴訟資源，實則是將 訴訟資源導向爭執行為形式上之定義，而非就是系爭行為否影響競爭之本質進行 探討，反而造就了資源的錯置。
另有學者指出，「當然違法原則」還有以下之缺陷：
1. 適用「當然違法原則」可能會損害公平和正義，儘管該原則之適用可以 解決效率問題，但過度簡明的標準會限制或妨礙許多對競爭和經濟發展 利大於弊的行為的判斷，在行為的競爭後果具有多面性的情況下，以評 價證據有難度為由而一概採取簡明標準，沒有充分的理由，也損害公平 與正義435；
433 Id. at 14.
434 Id. at 14-15.
435 孟雁北，前揭註428，頁 137。
2. 「當然違法原則」的簡單化使其在適用時不可避免存在失誤。波斯納指 出：”語言所固有的模糊性與以及人類預見能力和知識的侷限性，限制了 決策者精確和窮盡地列舉應當適用一般原則的具體情形的能力。因此，
將一項標準轉換為幾項規則，實際上必然導致涵蓋面過寬或過窄。” 「當 然違法原則」在適用時過於簡單，沒有充分考慮經濟行為的複雜性，非 常有可能存在失誤436。
綜合上述，「當然違法原則」表面上看來雖有節省資源、易於操作、可預測 等優點，然而可能實際上卻是使資源錯置於形式議題而非集中於探究對於競爭的 影響程度；其捨公平正義而就效率，失去法律本身追求正義之目的；其不可避免 導致失誤之本質，可能增加更多的錯誤成本使得整個社會皆蒙其害。因此，美國 對於限制競爭行為的分析逐漸由「當然違法原則」轉向「合理原則」；學者指出，
如今，美國對於「當然違法原則」之適用範圍已越來越狹窄，今日只有在純粹的 價格限制、市場區隔協議、一小部分的杯葛行為、共同拒絕交易，以及少數的搭 售安排才會適用「當然違法原則」437。
第二款 「合理原則」
再就「合理原則」而言，學者指出，其起源自1911 年之 Standard Oil438案，
於該案中，最高法院大法官 White 認為，除非有「理由」，任何人不能決定反托 拉斯之案件。因此，開啟了「合理原則」之適用439。而在數年後，1918 年之 Chicago Board of Trade 案中，大法官 Brandeis 提出了對於「合理原則」一般性之權衡標 準：
436 孟雁北，前揭註428，頁 137。
437 Hovenkamp, H. J., supra note 432, at 2.
438 Standard Oil Co. of New Jersey v. United States, 221 U.S. 1 (1911).
439 Hovenkamp, H. J., supra note 432, at 2.
合法性之真正測試在於是否該限制可否促進競爭、或是否可能抑制或甚至摧 毀競爭。要決定此問題，法院必須通常考量關於限制被適用之行業特有之事實，
在限制被施加之前與之後的狀態、該限制之本質及其實際上或可能之效應。限制 之歷史、存在之惡、必須採用特定救濟之理由、要達到之目的與結果…皆是相關 之事實440。
然而，學者亦指出，使所有事情都變成相關事實的測試法其實並沒有用，因 為其沒有提供加權、或識別重要因素之衡量方式441。
另有學者指出，光是基於對反托拉斯法之宗旨的理解不同，即相應地會在衡 量合理與不合理上使用不同的標準。學者將之區分為「顯性傳統」與「隱性傳統」
兩類442：
1. 「顯性傳統」：認為反托拉斯法宗旨僅在於促進競爭，因此，其僅從限 制對於競爭的影響，來理解限制的合理性與不合理性；在此種傳統下有 下列合理原則之標準：
(1) 若一限制有顯著的反競爭效果，即是不合理的；
(2) 若一限制之反競爭效果顯著地超過其促進競爭的效果，即是不合理 的；
(3) 若一限制之反競爭效果超過其促進競爭的效果，即是不合理的；（省 略顯著性要求）
(4) 若一限制旨在產生顯著的反競爭效果，即是不合理的；（加入意圖）
(5) 若一限制旨在使反競爭效果顯著地超過其促進競爭的效果，即是不
440 Chicago Board of Trade v. United States, 246 U.S. 231 (1918)
441 Hovenkamp, H. J., supra note 432, at 39.
442 奧利弗.布萊克(Oliver Black)（著），向國成、袁媛等人（譯）（2010），《反壟斷的哲學基礎》， 頁59，大連：東北財經大學。
合理的；
(6) 若一限制旨在使反競爭效果超過其促進競爭的效果，即是不合理的；
(7) 若一限制具有或旨在使反競爭效果超過其促進競爭的效果，即是不 合理的443；
2. 「隱性傳統」：認為反托拉斯法宗旨係在一個廣泛的、無限制目的範圍 內促進競爭，判斷限制是否合理的標準，可以有公正性、選擇多樣性、
消費者與小企業的保護、控制力的分散程度、財富再分配、技術創新、
企業間交易抉擇權力…等等，舉例而言，其標準可能如下：
(1) 若一限制是促進或旨在促進技術創新的，則其是合理的；
(2) 若一限制充分滿足或旨在充分滿足足夠數量的相關標準，則其是合 理的444；
由此可知，合理原則標準之選定，其實仍與反托拉斯法所欲落實之目標息息 相關，這也是為何在細部探討具體制度之前，須先探討競爭法所欲追求之目的、
所欲保存之價值，因為唯有目標確立之後，才能依此上位之價值目標，指導下位 原則之運用與解釋。
基於合理原則之種種優點，歷史演進上對於限制競爭行為的分析，逐漸由當 然違法原則自合理原則邁進，試簡介學者對於合理原則優點之說明如下：
1. 適用合理原則對於限制競爭行為的違法性判斷更具公正性：
合理原則可使執法機關和法院可以考慮經濟生活中的變量，從而對系爭 限制競爭行為進行準確的判斷；避免機械執法對於正常經濟生活帶來的負面
443 奧利弗.布萊克(Oliver Black)（著），前揭註442，頁 59-61。
444 奧利弗.布萊克(Oliver Black)（著），前揭註442，頁61-62。
影響445；一方面可以提高經濟效率，另一方面也可以保障被告之公平辯護權
影響445；一方面可以提高經濟效率，另一方面也可以保障被告之公平辯護權