第四章 第二道關卡：契約自由之界線-市場力量作為競爭法介入管制之標準 . 90
第二節 專利授權之法律性質
學者指出，所謂專利授權契約，係指權利人未讓與專利權之權利歸屬，僅將 專利法賦予排他性權利，依行為態樣、技術領域別、時間或地區授予他人，被授 權人則支付一定之對價；嗣後於契約關係消滅，先前所授予之權利自動回歸原權 利人237。
事實上，關於專利授權行為之法律性質為何，學說上向有爭議，簡要臚列於 下：
1. 授與實施權說：
學者認為專利授權之性質，係專利權人保留專利權，不實施其專利，
而授與他人實施權，收取權利金者；專利實施權性質上屬於一種債權，
在授權範圍內，被授權人得依法實施專利權，依約製造、生產、銷售專 利品，專利授權人不得向實施權人主張侵害專利權238。
依我國智財局網站上之定義：專利權授權是指專利權人將專利授權 他人實施，而授權內容可包括製造、販賣、進口、使用或者是其中的部 分，視個別的契約內容而定，專利權人仍保有原本之權利，所以授權基 本上是讓被授權人處於一個可以使用專利內容而不被專利權人起訴的地 位。似亦採授與實施權之說法239。
237 李素華 （2016），〈從專利授權契約之本質論專利法相關規範之解釋與適用〉，《政大法學評論》， 144 期，頁 5-6。
238 陳聰富（2009），《專利契約》，頁 36，台北：經濟部智慧財產局。
239 經濟部智慧財產局 專利商品化教育宣導網 Q&A
https://pcm.tipo.gov.tw/PCM2010/PCM/learningTrain/learn04.aspx#Q6#
（最後瀏覽日：03/05/2018）。
2. 限制性讓與智慧財產權說：
該說認為授權實施屬於限制讓與之契約，係將部分權利之內容移轉 讓與他人，日後待受讓人取得權利之原因消滅後，權利即移轉回復至原 權利人身上240。
3. 特殊地位說：
該說認為授權接近我國物權法上設定之概念，係從既有的權利上，
創設一個新的利用的權利給他人；亦即是，對技術有處分權能之人，就 該技術創設一個特殊地位給被授權人，使被授權人得作契約目的範圍內 之利用241。此說的優點在於，藉由給予被授權人類似物權人地位的保護，
使得即便是原授權人將標的智慧財產權讓與或另外專屬授權給第三人，
亦不影響原被授權人之權益，且只要被授權人能舉證其權利受到第三人 之侵害，即得本於其類似物權人之地位，向侵權行為人請求排除侵害242。 藉此可保障被授權人地位的安定，提升潛在被授權人尋求授權的意願243。
4. 區分說：
該說區分專屬與非專屬授權，認為兩種授權之法律性質不同。以專 利授權為例，專利之專屬授權，係專利權人於授權範圍內，將專利權人 之地位（處分權除外），移轉給被授權人，令被授權人取得幾近於受讓人
240 賴文智（2000），《智慧財產權與民法的互動--以專利授權契約為主》，頁 93，國立臺灣大學法 律學研究所碩士論文。
241 劉承愚、賴文智，前揭註 212，頁 15。
242 賴文智，前揭註 240，頁 96。
243 賴文智，前揭註 240，頁 97。
之地位。詳言之，該專利權人係將排他權於授權範圍內移轉給被授權人，
而不得再對第三人進行任何授權行為，專利權人本身亦不得實施該專利 權，否則將構成對於專屬被授權人之侵害，其因將排他權於授權範圍內 移轉給被授權人，而具有物權或準物權之性質；
而就專利之非專屬授權而言，其法律性質係被定位為一種債權關係，
被授權人對於專利權人僅享有一種不作為請求權，得請求專利權人不得 對其行使排他權，專利權人亦相對負有此一不行使權利之不作為義務。
由於其與專利權人僅處於債權的請求權關係，得請對專利權人請求不得 對其行使排他權，除此之外並無其他權利，縱令有侵害該當專利權行為 的存在，亦不能直接對侵權人提起訴訟，而只能透過授權契約中的協力 義務等條款，請求專利權人排除該當侵權行為244。
本文贊同「區分說」之說法，即專利之「專屬授權」係移轉排他權之物權 行為，「非專屬授權」係約定不行使排他權之債權行為。學者指出，今日國內外 多數見解認為，專利法未賦予權利人實施發明之積極權，專利權之性質僅為消極 性之排他權，僅有排除他人未經其同意而實施該發明之權245。學者認為，雖然所 有權之權利內涵包括積極及消極權能，但專利權之性質有別於所有權，蓋所有權 之權利客體具有一定的客觀及可得確定性，法律是賦予所有人全面支配的積極權 能與消極權能，較無疑義；反之，專利權所保護之標的為發明，其為無形之技術 思想創作，於權利客體之範圍不易確定下，賦予全面支配的權利，或對第三人及 交易秩序之維護有所影響246。
244 黃銘傑（2013），〈從專利授權之法律性質與定位論新、舊專利法授權規範之問題點與盲點〉， 氏著，《智慧財產法之理論與實務：不同意見書》，頁21-23，台北：元照。
245 李素華，前揭註237，頁 26-27。
246 李素華，前揭註237，頁 27-28。
此外，學者指出，專利法第58 條第 1 項247僅承認權利人享有消極性之排他 權，TRIPS 第 28 條第 1 項248、美國專利法第154(a)項第 1 款249，均僅規定專利 權人享有排除他人未經其同意而實施發明之權；原發明與再發明之相互依賴關係，
亦清楚顯示擁有專利權不代表有權實施發明250。美國聯邦法院於 1987 年之 Spindelfabrik Suessen-Schurr Stahlecker 案中亦認為，即使授權條款為”被授權人被 賦予製造、使用、或銷售X 之權利”，該授權條款不能賦予完整之權利，因為即
248 The TRIPS Agreement, Article 28: “The exclusive rights that must be conferred by a product patent are the ones of making, using, offering for sale, selling, and importing for these purposes.
Process patent protection must give rights not only over use of the process but also over products obtained directly by the process.” (came into effect on 1 January 1995)
249 35 U.S. Code § 154 (a)(1) “Every patent shall contain a short title of the invention and a grant to the patentee, his heirs or assigns, of the right to exclude others from making, using, offering for sale, or selling the invention throughout the United States or importing the invention into the United States, and, if the invention is a process, of the right to exclude others from using, offering for sale or selling throughout the United States, or importing into the United States, products made by that process, referring to the specification for the particulars thereof.”
250 李素華，前揭註237，頁 28-29。
251Spindelfabrik Suessen-Schurr Stahlecker & Grill GmbH v. Schubert & Salzer Maschinenfabrik Aktiengesellschaft, 829 F.2d 1075, 1081 (Fed. Cir. 1987) (citing 35 U.S.C. § 154).
252 李素華，前揭註237，頁 49-50。
身擁有之排他權能進行物權或債權行為之安排，就邏輯而言，物權的安排只有移 轉排他權與否的差別，在未移轉排他權之情況下，則需動用債之關係確保被授權 人不受授權人追訴，應該是邏輯上之必然。