第二章 智慧財產權法與競爭法之制度分工
第二節 智慧財產權制度與競爭法制度之交互作用
第一項 智慧財產權制度與競爭法制度之關係：互斥或互補？
綜上所述，智慧財產權制度之目的係為降低市場失靈，激勵創新之人為經濟 政策；而我國公平交易法制度之目的係為確保市場競爭秩序，從而達到維護整體 消費者利益之經濟管制制度。然而，智慧財產制度雖然一方面能夠激勵創新，另 一方面卻也有可能因為過度市場力量集中或箝制作用而阻礙後繼者創新。對於智 慧財產權制度阻礙創新之層面，究竟該如何解決？以及全部或部分問題是否適合 利用公平交易法制度來解決？則是所欲探討之問題。
第一款 智財權與競爭法之互斥性
學者指出，智財權制度與競爭政策過去曾被認為是彼此衝突的。因為智財權 產生獨占，獨占卻是競爭之敵人。反之，競爭政策偏好自由參進(free entry)與資 產流動性(asset mobility)，這也正是智財權所欲限制以製造誘因之處127。另有學者 指出，競爭法透過反對限制競爭行為來推動競爭，智財權通過某種限制競爭行為 來激勵創新，兩者之衝突點存在於濫用智財權的行為排除、限制競爭之時；換言 之，擁有、正當行使、濫用智財權都不會引起兩者之衝突，僅有濫用智財權且排 除或限制競爭之行為才是競爭法與智財法之連接點128。
然而，在競爭法藉由壓抑限制競爭行為以確保競爭之目的下，亦有可能產生 排除創新誘因與能力之疑慮。例如，雖然競爭法傾向反對獨占，經濟學大師熊彼
127 Hovenkamp, H. (2015). Intellectual Property and Competition. p1.
128 孟雁北（2017），〈第九章 禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為制度〉，氏著，《反壟斷法》， 頁259， 北京：北京大學。
得(Joseph Schumpeter)卻認為，獨占事業若經由不斷創新以維持其地位，即可繼 續享有其超額利潤，因此其有較強之資力與較高之誘因從事研發與創新工作129。 因此，若競爭法對於獨占事業之管制使其超額利潤受剝奪，亦相當對該獨占事業 從事創新之能力進行抑制，即過度強調競爭之結果，反而造就研發創新之不利。
事實上，本文認為，若要在創新與競爭之間進行抉擇，就促進經濟發展之 角度看來，對於創新之重視，似應更多於競爭之維持。蓋學者指出，目前無論就 理論與實證皆顯示，在技術已穩定建立的情況下，創新對於經濟發展之貢獻顯著 多於競爭130。
而究竟何種競爭結構才會有助於創新？學者指出，今日更廣泛的共識是，市 場結構/創新曲線係成不對稱的倒 U 字型，不論獨占或原子型競爭(Atomistic Competition，指的是廠商數目極多，使市場呈現完全競爭之市場結構)都不特別 有益於創新；相反的，大部分的創新發生於適度的競爭，產品差異化的市場處。
目前有些文獻將倒 U 字型更傾斜於競爭側，而認為於平衡時，更多的競爭產生 更多的創新131。因此，在思考智財權之行使與競爭法之衝突時，或應更進一步考 量智財權行使所產生之法律上獨占效果，其對於競爭之限制，對於創新可能有何 影響。例如，即使智財權行使有限制競爭之可能，但是否僅會帶來產品差異化的 效果，反而有利於創新之發生？還是智財權行使僅有限制與排除競爭之後果，可 能同時會帶來不利於創新之效應？兩者衝突之後對於創新之影響，可能是可以深 入思考之因素。
129 公平交易委員會（2017），《認識公平交易法（增訂第十七版）》，頁41，台北：行政院公平交 易委員會。
130 Hovenkamp, H., supra note 127, at 1.
131 Hovenkamp, H., supra note 127, at 2.
第二款 智財權與競爭法之互補性
學者指出，近年來，通說對於智財法與競爭法之關係採互補理論(theory of
complementarity)，認為兩法處於互補之關係，均是透過保障自由競爭而提高效
率及消費者福利。詳言之，學者指出，首先，智財法以促進「替代競爭(competition by substitution)」為目的，利用創新、發展未知產品來促進動態競爭及效率；競爭 法以促進「模仿競爭(competition by imitation)」為目標，利用既有資源最經濟之 使用與價格競爭，來促進靜態競爭及效率，故兩者實為互補；其次，當智慧財產 權人或該權利本身阻礙或排除「替代競爭」，或智慧財產權以外的市場因素排除「替代競爭」時，需要競爭法出面限制智慧財產權之行使，以維護「模仿競爭」
不被過度的智慧財產權限制132。
另有學者認為，企業的創新和發明既是市場競爭之結果，又是市場競爭之過 程。因為自由競爭的市場可以為企業的創新活動提供最大的激勵機制，可以使智 財權之專屬權產生真正的社會價值，競爭法與智財法本質上沒有衝突，而是相輔 相成133。於美國 2017 年 1 月由 DOJ 與 FTC 所共同頒布的《智財授權的反托拉 斯指南》中，認為智財法與競爭法分享共同的目的-促進創新與增進消費者福利，
智財法提供創新、散布和商業化的誘因；而競爭法藉由抑制傷害競爭的行為來促 進創新和消費者福利134。
132 劉孔中，前揭註 12，頁 11。
133 王曉曄（2010），〈濫用知識權限制競爭的法律問題〉，氏著，《王曉曄論反壟斷法》，頁 245，
北京：社會科學文獻。
134 US Department of Justice & Federal Trade Commission. (2017) "Antitrust guidelines for the licensing of intellectual property." §1.0.
Retrieved from: https://www.justice.gov/atr/IPguidelines/download（最後瀏覽日：03/01/2018）。
本文亦贊同此見解，認為智慧財產權法與競爭法之間應屬於互補關係，具有 共同之目的在於提高效率、促進創新、增進社會福利。承前所述者，智財權與競 爭法政策並非完全處於對立關係，智財權並非必然會造成獨占或阻礙競爭之結果，
而須依產業結構與特性進行進一步的分析，例如小的廠商亦可能因為智財權之取 得而顛覆現有之優勢企業，使得市場競爭性加強，或是生醫與化學產業可因智財 權的保護而有益於創新；反之，競爭法政策所保護之競爭，也未必能全然促進創 新，例如原子型競爭即無益於創新；依前文所述者，大部分的創新其實係發生於 適度的競爭，產品差異化的市場處，而智財權亦有促進產品差異化之功能，故能 否適宜調控智財政策，使得市場產生適度的競爭，而有助於創新之發生，才應是 吾人應努力之方向。
換言之，智財權與競爭法皆屬於人為調控之經濟政策，其享有共同之目標為 增進整體經濟福利。既然由理論與實證皆證明，創新才是貢獻於經濟發展之主因，
智財權與競爭法之設計，即應以促進創新，增進整體消費者福利為目的，而非將 智財或競爭本身之價值無限上綱視之。
事實上，學者指出，智財法與競爭法在靜態觀察下多有摩擦，但若動態看來，
智財法並非自立於競爭法外之異物，而是其組成元素、賴以運作且也必須考量之 因素，二者如影隨形，只能在具體個案考慮整體的法律與經濟關聯後定其分寸。
因此，不期待機械式、形式的明確性或安定性，而是滿足於個案中實現的動態平 衡135。學者更指出，在此動態平衡下，真正有決定性的是一種價值傾向：是傾向 競爭(pro-competition)，還是傾向於智慧財產權(pro-IP)。從美國 1970 年代專利法
135劉孔中（2009），《智慧財產權運用與競爭秩序》，頁 140，台北：經濟部智慧財產局。
弱、反托拉斯法強，到 1990 年代變成專利法強、反托拉斯法弱，背後推動的力 量，就是美國了解智慧財產權是其核心競爭力，而不希望被國內外競爭法約束136。
本文贊同此見解，智慧財產權法與公平法之調和，最後仍應以所欲尋求之價 值作為政策調整之方向。本文認為，其應以促進創新，增進整體消費者福利作為 最終尋求之上位價值，而同時將智財法與競爭法納入政策考量，使其能相互分工，
弭補彼此制度上之缺漏，共同達到所欲追求之目標。
136劉孔中，前揭註135，頁 143-144。
第二項 競爭法與新經濟：Procrustean Bed 與謙抑之必要性
第一款 Procrustean Bed 與新經濟
論者曾有以 Procrustes 之床(Procrustean Bed)譬喻不當管制可能帶來之危險。
其指出，在希臘神話中，Procrustes 是海神 Poseidon 之子，他提供了一張鐵床供 旅客過夜。但當旅客的身長對該床而言太短時，他會使力拉長旅客的腿以符合該 床；當旅客之身長相對於該床太長時，他會將旅客的腿截斷至適合該床的長度。
最後，藉由希臘英雄 Theseus 之手，Procrustes 自己也被調整成了合適於該鐵床 的長度-Theseus 將 Procrustes 的頭砍下來，以使其身長符合該床。Procrustes 之床 在後世即有削足適履、強求一致之意。申言之，其主要的寓意在於，勿將複雜的 事 物 硬 塞 入 簡 單 的 盒 子 裡 ， 勿 將 複 雜 的 概 念 、 科 技 強 行 塞 入 預 想 之 模 型 (preconceived model)中。在變化快速的產業中，規範性管制(prescriptive regulation) 特別容易發生 Procrustean 式之問題。由於知識有限，管制很常成為其被管制產 業的 Procrustes 之床，當被管制產業快速地發展，昨日舒適的管制之床可能很快 地就變成明日科技之酷刑台137。
競爭法對於新經濟的管制，似亦應特別注意 Procrustes 之床的問題。為何要 在此章節特別談論新經濟？因為新經濟行業的主要資產即是智慧財產權。
詳言之，學者指出，新經濟包括生產電腦軟體、基於網際網路的商業服務、
和支援前兩種行業的通信服務和設備等行業。其和過去主要適用競爭法的行業不 同，過去適用競爭法的行業包括鋼鐵、香菸生產、製鞋機械等，通常具有多廠、
多企業生產、穩定的需求、沉重的資本投資、適度的創新率、緩慢和稀少的進入
137 Ohlhausen, M. K. (2014). The Procrustean Problem with Prescriptive Regulation. CommLaw Conspectus, 23, p8.
和退出等特點。反之，新經濟的特色在於，產品的平均成本會不斷下降，資本的 要求相對不高、很高的創新率、頻繁的進入與退出、網路外部性，以及為了制定 標準，其可能需要壟斷和企業間的合作138。
由於新經濟企業的主要資產係以智慧財產權的形式存在，這些智財權使新經 濟企業可以合法壟斷，且這些企業提供之服務有網路外部性之特點，這些事實使
由於新經濟企業的主要資產係以智慧財產權的形式存在，這些智財權使新經 濟企業可以合法壟斷，且這些企業提供之服務有網路外部性之特點，這些事實使